Selbständiges Beweisverfahren.

Der Finger der Rechtsprechung der letzten Jahre zum selbständigen Beweisverfahren deutet mittlerweile direkt auf die uneingeschränkte Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens im Arzthaftungsrecht hin, unabhängig von den konkreten Streitgegenständen. Mithin können sowohl der Behandlungs- als auch der Aufklärungsfehler Gegenstand des Beweisverfahrens sein. Das selbständige Beweisverfahren ist in vielen Medizinschadensfällen sicherlich eine sehr gute Möglichkeit, um die Sache einer streitvermeidenden Klärung und/oder gütlichen Regulierung zuzuführen. Es ist an der Zeit, dass die Anwaltschaft und auch die gerichtliche Praxis dieses Verfahren als sinnvolles Instrument der Streitvermeidung anerkennt und fördert, um entsprechend dem Rechtsgedanken des § 485 Abs. 2 S. 2 ZPO gemeinsam mit den jeweiligen Prozessparteivertretern der Vermeidung eines Rechtsstreits zu dienen.

I. Problemaufriss

Das selbständige Beweisverfahren wird im Arzthaftungsrecht in der Praxis immer noch recht stiefmütterlich behandelt. Unproblematisch ist ein selbständiges Beweisverfahren namentlich zur Feststellung eines Behandlungsfehlers prinzipiell zulässig.2 Das große Problem für die Patientenseite war jedoch bislang, dass die Aufklärungsrüge im selbständigen Beweisverfahren als Streitgegenstand oftmals nicht zugelassen wurde und insoweit keine Verjährungshemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB bewirkt werden konnte. Streitig war, ob der Aufklärungsfehler nicht vielmehr eine Rechtsfrage und keine „Ursache eines Personenschadens“ i.S.d. § 485 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO sei.3 Denn die Hemmung der Verjährung setzt voraus, dass das selbständige Beweisverfahren diesbzgl. zulässig ist und die Beweisfragen sich auch auf die Aufklärungsfehler beziehen, da bei einem Schadensersatzanspruch, der auf mehreren Fehler in Form von Behandlungsfehlern und/oder Aufklärungsfehlern gestützt werden kann, jegliche Pflichtverletzungen verjährungsrechtlich selbständig zu behandeln sind. Damit ist die Verjährung nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB nach allgemeinen Grundsätzen für jeden Fehler gesondert zu beurteilen. Das setzt allerdings nicht voraus, dass die jeweiligen Pflichtverletzungen zu unterschiedlichen Schäden geführt haben, sondern gilt auch dann, wenn die Pflichtverletzungen denselben Schaden verursacht haben.4 

Letztlich führte dies bislang dazu, dass die Antragstellerpartei nur mit Einreichen einer Arzthaftungsklage die Verjährung aller Ansprüche (d.h. wegen Behandlungs- und Aufklärungsfehler) sicher und umfassend hemmen konnte.

Mittlerweile hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 24.09.2013 die „Karten neu gemischt“ und den groben Behandlungsfehler als Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens zugelassen, obwohl auch dieses beweisrechtliche Kausalitätstatbestandsmerkmal letztlich eine Rechtsfrage ist.5 Vor diesem Hintergrund sprach sich – neben zahlreichen landesgerichtlichen Entscheidungen – spätestens der aktuelle Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgericht vom 11.10.2016 nunmehr klar für die Zulässigkeit der Aufklärungsfehlerrüge im selbständigen Beweisverfahren aus.6

II. Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens im Arzthaftungsrecht, insbesondere Aufklärungsrüge

1.

Nachdem die Vorinstanzen die Anordnung eines Verfahrens nach § 485 Abs. 2 ZPO noch abgelehnt hatten, weil im Arzthaftungsrecht die vorprozessuale Beweissicherung nur bei einem drohenden Beweismittelverlust in Betracht komme und einer sachgerechten Beweiserhebung eine Schlüssigkeits- und Erheblichkeitsprüfung durch das Gericht vorhergehen müsse, stellte der BGH bereits 2003 im Grundsatz fest, dass im Arzthaftungsrecht ein rechtliches Interesse an der Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens nach § 485 Abs. 2 ZPO nicht grundsätzlich unzulässig ist.7 Der Wortlaut des § 485 Abs. 2 ZPO lasse eine grundsätzliche Ausklammerung der Arzthaftungssachen aus dem Anwendungsbereich der Norm nicht zu und das rechtliche Interesse als Zulässigkeitskriterium sei weit auszulegen.8 Das Risiko, dass das Gutachten auf einer ungesicherten tatsächlichen Grundlage erstattet werde, sei von der Antragstellerpartei zu tragen und über die Kostenfolge des § 96 ZPO zu regeln. Insbesondere bestehe kein Vorrang von außergerichtlichen Schlichtungsverfahren vor dem selbständigen Beweisverfahren.9 Auch in der Begründung des Entwurfs für das Rechtspflegevereinfachungsgesetz wird das selbständige Beweisverfahren gerade auch für Arzthaftungsprozesse angedacht, wenn der Streit zwischen den Parteien nur von der Entscheidung tatsächlicher Fragen abhängt und eine vorprozessuale Begutachtung deswegen eher zu der Klärung – und damit einer gütlichen Lösung des Streits – als in einen Prozess führen würde.10 Letztlich stellt der BGH schon damals fest, dass Sinn und Zweck des selbständigen Beweisverfahrens die Entlastung der Gerichte sei und die Parteien unter Vermeidung eines Rechtsstreits zu einer raschen und kostensparenden Einigung gebracht werden können.11 Von einer Verfahrensverzögerung kann damit - entgegen der Ansicht der Kritiker des selbständigen Beweisverfahrens - in der Regel nicht die Rede sein. Die Gegenstimmen kritisieren zwar, dass alleine mit den Tatsachenfeststellungen ein Hauptsacheprozess nicht entschieden werden könne, weil es noch der Klärung der Rechtsfragen wie des Verschuldens des Arztes und der Kausalität der Verletzung für den Schaden bedarf. Allerdings wird hier verkannt, dass es im selbständigen Beweisverfahren gerade nicht um die Entscheidung des Rechtsstreits, sondern primär um dessen Vermeidung (oder zumindest um dessen Vorbereitung) geht. In den meisten Fällen werden die Feststellung des Schadens und der hierfür maßgeblichen Gründe im selbständigen Beweisverfahren einen etwaigen Behandlungs- und ggf. Aufklärungsfehler und dessen Kausalität meist greifbar erkennen lassen. Damit kann bereits vorprozessual der Boden für eine Prozessvermeidung geschaffen werden, d.h. diese Vorgehensweise wird durchaus prozessökonomisch sein.12

2.

Im Jahr 2013 hat sich der Bundesgerichtshof (Beschl. v. 24. 9. 2013, Az. VI ZB 12/13) nunmehr für eine unbeschränkte Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens nach § 485 Abs. 2 ZPO im Arzthaftungsrecht ausgesprochen.13 Gemäß dieser aktuellen Entscheidung des BGH und auch laut Ansicht der meisten Oberlandesgerichte genügt für die Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens im Arzthaftungsrecht lediglich eine mögliche Verwertbarkeit oder generelle Eignung zur Streitbeilegung.14 Das OLG Nürnberg führt hierzu aus: „Nach allem kommt es weder darauf an, ob das selbstständige Beweisverfahren im Einzelfall geeignet ist, den Stoff eines eventuellen späteren Prozesses vollständig zu klären, noch darauf, ob es im Vergleich zu einer sofortigen Klageerhebung besonders zweckmäßig ist.“15 Deshalb ist ein selbständiges Beweisverfahren im Arzthaftungsrecht zur Feststellung eines (auch groben) Behandlungsfehlers und auch weiterer haftungsbegründenden Tatsachenfragen zulässig.16

3.

Voraussetzung für einen Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens ist das Vorliegen eines rechtlichen Interesses (§ 485 Abs. 2 S. 1 ZPO). Ein rechtliches Interesse ist immer anzunehmen, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann (§ 485 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Der Begriff des rechtlichen Interesses i.S.v. § 485 Abs. 2 ZPO ist mithin weit zu fassen. Ein rechtliches Interesse kann nur dann verneint werden, wenn schon ein Rechtsverhältnis, ein möglicher Prozessgegner oder ein Anspruch nicht ersichtlich sind. Dabei kann es sich aber nur um völlig eindeutige Fälle handeln, in denen evident ist, dass der behauptete Anspruch keinesfalls bestehen kann.17 Alleine das Bestreiten des Anspruches durch die Antragspartei führt nicht zur Evidenz und damit nicht zum Verlust des rechtlichen Interesses an der Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens.18 Insbesondere ist es dem Gericht grundsätzlich verwehrt, bereits im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens eine Schlüssigkeits- oder Erheblichkeitsprüfung vorzunehmen.19 Hinzu kommt, dass eine Vermeidung des Rechtsstreits nicht notwendigerweise nur bei einem für die Antragstellerpartei positiven Beweisergebnis in Betracht kommt. Es besteht vielmehr auch die Möglichkeit, dass ein Sachverständiger zu einem für die Antragstellerpartei negativen Ergebnis gelangt, mit der Folge, dass sich die Antragstellerpartei fragen wird, inwieweit die Durchführung eines Rechtsstreits überhaupt noch erfolgversprechend wäre und sie sich gegen die Fortführung in einem Rechtsstreit entscheidet.20 Auch die Abstandnahme von einer ursprünglich beabsichtigten Klage aufgrund eines „negativen“ Beweisergebnisses dient damit der Vermeidung eines Rechtsstreits.21

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass unabhängig von den weiteren Anforderungen des vermeintlichen Anspruchs allein der Antragsteller nach § 485 ZPO Gefahr läuft, dass das von ihm erwirkte Gutachten in einem späteren Arzthaftungsprozess möglicherweise nicht ausreicht oder sich gar (bspw. bei der Frage der Haftungszurechnung) als unerheblich erweisen wird. Diese Gefahr hat der Gesetzgeber bewusst in Kauf genommen.22 Die Gefahr eines letztlich vielleicht vergeblich durchgeführten selbständigen Beweisverfahrens kann deshalb nicht dazu führen, dass die vom Gesetzgeber ganz bewusst weit gefassten Antragsvoraussetzungen des § 485 Abs. 2 ZPO mit Rücksicht auf angebliche Besonderheiten bestimmter Streitsachen (wie dem Arzthaftungsrecht) wieder einzuschränken sind.23 Denn nach § 485 Absatz 2 Satz 2 ZPO reicht es, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen „kann“ (von einem „muss“ ist hier nicht die Rede). Deshalb kann die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens auch nicht mit der Begründung versagt werden, dass die Grundlage des medizinischen Gutachtens unsicher sei und hierüber später im Arzthaftungsprozess ohnehin weiterer Beweis erhoben werden müsse.24 Es liegt in der Natur der Sache, dass ein von einer Partei in die Wege geleitetes selbstständiges Beweisverfahren die Voraussetzungen eines etwaigen Anspruchs mitunter nur ausschnittsweise behandelt und dass - sollte eine vorherige Streitvermeidung scheitern - im anschließenden Hauptsacheverfahren ggf. weiter Beweis zu erheben ist; mithin ändert eine solche bloß „partielle gutachterliche Klärung“ nichts an der Zulässigkeit eines Antrags auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens.25 So teilte auch der BGH im Jahr 2013 mit: „Ein rechtliches Interesse an einer vorprozessualen Klärung der haftungsrechtlich maßgeblichen Gründe für einen Gesundheitsschaden durch einen Sachverständigen kann im selbständigen Beweisverfahren auch dann gegeben sein, wenn zwar die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann, jedoch für eine abschließende Klärung weitere Aufklärungen erforderlich erscheinen.“26 Würde man dies anders sehen, so hätte es letztlich die Antragsgegnerseite „in der Hand“, durch geschicktes Bestreiten die Zulässigkeit eines jeden Antrages zu „torpedieren“. Dies kann nicht der gesetzgeberische Wille zu § 485 Abs. 2 ZPO gewesen sein.

4.

Klärungsfähige Tatsachen im Rahmen der Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens im Arzthaftungsrecht sind nach § 485 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO insbesondere die Tatsachenfragen nach dem Zustand einer Person, der Ursache eines Personenschadens oder dem Aufwand für die Beseitigung eines Personenschadens.

Uneinig ist man sich besonders darüber, ob auch Aufklärungsfehler und die diesbezüglichen Beweisfragen die Tatbestandsvoraussetzung der „Ursache eines Personenschadens“ i.S.d. § 485 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erfüllen.27 

a) Das OLG Oldenburg weist in seinem Beschluss vom 03.12.2009 ohne genauere Begründung darauf hin, dass die Aufklärung selbst bei weiter Auslegung des § 485 Abs. 2 S. 1 ZPO keiner der genannten Fallgruppen zugeordnet werden könne und sie deshalb kein tauglicher Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sei.28 Auch das OLG Stuttgart stellt in seinem Beschluss vom 30.03.2015 ohne genaue Begründung fest: „Weder den Zustand einer Person noch die Ursache eines Personenschadens betreffen aber Fragen zur ärztlichen Aufklärung. Sie sind deshalb grundsätzlich kein tauglicher Gegenstand eines selbstständigen Beweisverfahrens […].“29 Auch noch mit aktuellem Beschluss vom 23.08.2016 hält es mit dem Argument, dass Fragen der ärztlichen Aufklärung nur einen Verstoß gegen das Selbstbestimmungsrecht des Patienten darstellen würden, und mithin „kein tauglicher Gegenstand“ nach § 485 Abs. 2 ZPO seien, an dieser Auffassung fest.30

b) Diese Auffassungen halten einer höchstrichterlichen Überprüfung nun nicht mehr stand. Zum einen sieht bereits der Gesetzgeber nach Einführung des Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten nicht nur den Behandlungsfehler, sondern auch den Aufklärungsfehler als Ursache eines Personenschadens an. Denn § 630h BGB (Gesetzüberschrift: „Beweislast bei Haftung für Behandlungs- und Aufklärungsfehler“) schließt in Absatz 2 den Aufklärungsfehler als Ursache der Haftung ausdrücklich mit ein. Daneben führt ein Aufklärungsfehler regelmäßig dazu, dass sich der Patient einem rechtswidrigen (in der Regel komplikationsbehafteten) ärztlichen Eingriff unterzieht, und gerade hierdurch einen Personenschaden erleidet; ohne diesen Aufklärungsfehler hätte sich der Patient nicht (oder jedenfalls nicht in dieser Form) behandeln lassen und der konkrete Personenschaden wäre ausgeblieben. Zum anderen hat der BGH in seinem richtungsweisenden Beschluss vom 29.04.2013 nun geklärt, dass auch sog. „Zwitterbeweisfragen“ wie die nach dem groben Behandlungsfehler im selbständigen Beweisverfahren zulässig sind31. D.h. der BGH bestätigt die Zulässigkeit der Beweisfrage, obwohl die Frage – ebenso wie die Frage zum Aufklärungsfehler – (a) zum einen eine juristische Bewertung beinhaltet, die zwar an vom medizinischen Sachverständigen ermittelte Tatsachen anknüpfe, jedoch nicht allein dem Sachverständigen überlassen werden dürfe, (b) zum anderen aber grundsätzlich einer gutachterlichen Bewertung als Maßstab bedarf:

„Zwar handelt es sich bei der vom Tatrichter vorzunehmenden Bewertung einer medizinischen Behandlung als grob fehlerhaft um eine juristische Beurteilung. Jedoch bedarf diese einer hinreichend tragfähigen tatsächlichen Grundlage in den Ausführungen des medizinischen Sachverständigen (vgl. Senat, Urteil vom 28. Mai 2002 - VI ZR 42/01, VersR 2002, 1026, 1027). Sie muss in vollem Umfang durch die vom ärztlichen Sachverständigen mitgeteilten Fakten getragen werden und sich auf die medizinische Bewertung des Behandlungsgeschehens durch den Sachverständigen stützen können. Es ist dem Tatrichter nicht gestattet, ohne entsprechende Darlegungen oder gar entgegen den medizinischen Ausführungen des ärztlichen Sachverständigen einen groben Behandlungsfehler auf Grund eigener Wertung zu bejahen (vgl. Senat, Urteil vom 28. Mai 2002 - VI ZR 42/01, aaO, 1027 f., mwN).“32

Das gleiche gilt entsprechend für die richterliche Prüfung und Bewertung eines Aufklärungsfehlers, da auch hier dem Tatrichter grds. nicht gestattet ist, ohne vorherige Bewertung eines Sachverständigen zu entscheiden33, oder die medizinischen Ausführungen des ärztlichen Sachverständigen zu den die Aufklärung betreffenden Beweisfragen anders zu bewerten.34

Die vorprozessuale Klärung dieser Beweisfragen zu Aufklärungsfehlern ist als haftungsrechtlich maßgeblicher Grund für den Gesundheitsschaden der Antragstellerpartei auch prozess-ökonomisch, da erst nach deren gutachterlicher Klärung eine Entscheidung darüber getroffen werden kann, ob die Ansprüche weiter verfolgt werden oder davon abgesehen wird und es somit letztlich der Patientenseite in der Regel um Streitvermeidung geht.35 

Ein selbständiges Beweisverfahren im Arzthaftungsrecht beinhaltet nach der aktuellen Rechtsprechung des BGH die umfassende Klärung, ob die Behandlung „insgesamt“ vom geschuldeten ärztlichen Standard abweicht und ob diese Abweichung den Schaden (mit-) verursacht hat oder hierzu zumindest geeignet war.36 Entsprechend stellt Stegers zutreffend fest: „Unter Ursache im Sinne des § 485 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wird man jedes Handeln des Antragsgegners gegenüber dem Antragsteller zu verstehen haben, soweit es schadensursächlich geworden sein könnte.“37 

Es handelt sich auch bei den die Aufklärung betreffenden Beweisfragen38 um die Klärung der diesbezüglich nötigen medizinischen Vorfragen eines durch rechtliche Wertung festzustellenden Aufklärungsfehlers, die das Gericht grundsätzlich nicht ohne Hinzuziehung eines medizinischen Sachverständigen beantworten kann.39 Beispielsweise welches Ausmaß die ärztliche Aufklärung bedurft hätte, lässt sich auch für das Gericht erst beantworten, nachdem gutachterlich medizinisch festgestellt wurde, welche konkreten Risiken und Alternativen überhaupt bei der streitgegenständlichen Behandlung bestehen und ob und inwieweit die (meist mit medizinischen Fachbegriffen durchwachsene bzw. verklausulierte) ärztliche Dokumentation insoweit nötige Angaben enthält oder nicht enthält. Werden im selbständigen Beweisverfahren „die für den Gesundheitsschaden des Antragstellers maßgeblichen Gründe festgestellt“, wird aufgrund der Beurteilung des Behandlungsgeschehens „durch den medizinischen Sachverständigen nicht auszuschließen sein, dass auch erkannt wird, ob ein Aufklärungsfehler im Raum steht.“40 Wie auch der vom BGH entwickelte Begriff des groben Behandlungsfehlers ist der Begriff des Aufklärungsfehlers zunächst vom Sachverständigen mit medizinischen Wertungen auszufüllen, weshalb es mithin immer um die Klärung tatsächlicher medizinischer Umstände und nicht allein um eine rechtliche Beurteilung geht. Das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers besteht bereits darin, dass gerade diese medizinische Wertung ihm wichtige Anhaltspunkte für seine Entscheidung über die weitere Rechtsverfolgung (Verzicht auf ein Klageverfahren, gütliche Einigung usw.) verschafft. Insoweit sind auch diese Fragestellungen hier im selbständigen Beweisverfahren als echte Tatsachenvorfragen bezüglich der Aufklärungshaftung i.S.d. § 485 Abs. 2 S. 1 und S. 2 ZPO zulässig.41

Für dieses Ergebnis streitet auch, dass die Frage nach der Ursache eines Personenschadens i.S.d. § 485 Abs. 2 S. 1 ZPO in medizinischer Hinsicht durchaus vom Umfang der gebotenen Aufklärung mitbestimmt werden kann und sich ebenso der Zustand einer Person und die gebotene Aufklärung bedingen.42 Auch Stegers äußerte sich hierzu indem er feststellt: „[…] war es das Bestreben des Gesetzgebers – ähnlich dem petrial discovery im amerikanischen Recht – ein vorgeschaltetes, auf die Beweisthemen des Antragstellers und das Beweismittel eines Sachverständigengutachtens begrenztes Beweisverfahren zu installieren.“43

Die Frage nach den allgemeinen Risiken eines Eingriffs beispielsweise ist im Rahmen der Haftung als Ursache eines Personenschadens i.S.d. § 485 Abs. 2 Nr. 2 ZPO in der Arzthaftungspraxis von großer Bedeutung, insoweit besteht ein rechtliches Interesse an der Feststellung dieser medizinischen Tatsachen als Vorfrage für die richterliche Bewertung.44 Auch Spickhoff stellt fest: „Die Aufklärung eines Patienten durch den Arzt soll nicht Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sein können (OLG Oldenburg VersR 2010, 927). Das erscheint zweifelhaft. Der „Zustand einer Person“, den § 485 Abs. 2 Satz 1 ZPO nennt, kann in medizinischer Hinsicht durchaus konkret für den Umfang der gebotenen Aufklärung relevant sein.“45 Daneben kann auch die deliktisch relevante unzureichende Risiko-/Alternativenaufklärung Ursache eines Schadens und damit im Arzthaftungsrecht streitentscheidend sein. Auch die medizinischen Erfolgsaussichten und das Misserfolgsrisiko der Behandlung sind als medizinische Tatsachenfragen im Rahmen der Aufklärung von Bedeutung.46 Über ein Misserfolgsrisiko ist stets dann genauer aufzuklären, wenn eine Operation zwar indiziert, aber nicht dringlich ist und anstelle der Zustandsbesserung auch eine erhebliche Verschlechterung eintreten kann.47 Daher besteht auch für diese Frage ein rechtliches Interesse.48 Auch wenn der Sachverständige zu der medizinischen Bewertung bzw. Feststellung kommen sollte, dass die gesamten von der Behandlerseite vorzulegenden ärztlichen Behandlungsunterlagen keine (oder eine nur unzureichende) ärztliche Aufklärungsdokumentationen enthalten, wäre diese Feststellung für die Bewertung als Schadensursache i.S.d. § 485 Abs. 2 ZPO ganz erheblich. Nach § 630h Abs. 2 und 3 i.V.m. § 630e BGB kommen dem Patienten gesetzliche Beweiserleichterungen zugute, wenn der Arzt die Durchführung der Aufklärung nicht richtig dokumentiert hat.49 Liegt keine oder nur eine lückenhafte Dokumentation vor, besteht grds. die richterliche Vermutung, dass die nicht dokumentierten Maßnahmen nicht getroffen worden sind.50

Aus all diesen Gründen ist der Aufklärungsfehler im Arzthaftungsrecht stets als „Ursache eines Personenschadens“ i.S.d. § 485 Abs. 2 ZPO zu bewerten. Insbesondere die sachverständige Bewertung der Aufklärungsdokumentation im selbständ. Beweisverfahren muss zulässig sein.51

c) Der Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 11.10.2016 bestätigt, dass die ärztliche Aufklärung eines Patienten grds. zulässiger Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens ist. „Der Senat hält es nicht für richtig, dass Fragen an einen Sachverständigen, welche Inhalt und Umfang der ärztlichen Aufklärungspflicht betreffen, generell nicht Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens sein könnten, wie dies in Rechtsprechung (vgl. etwa OLG Stuttgart, Beschluss vom 30.03.2015, 1 W 11/15, juris) und Literatur (vgl. etwa Zöller/Herget, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 485 Rdn. 9) vertreten wird.“52 Begründet wird dies vom Hanseatischen Oberlandesgericht mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung, nach welcher das selbständige Beweisverfahren eröffnet ist, „wenn es darum geht, dem Sachverständigenbeweis zugängliche Fragen zu klären, aus deren Beantwortung sich ergeben kann, ob Ursache eines Personenschadens eine fehlerhafte Heilbehandlung ist (BGH, Beschluss vom 21. Januar 2003, VI ZB 51/02, BGHZ 153, 302 ff.).“ Es könne deshalb für die Beantwortung der Frage, ob Ursache eines Personenschadens eine eigenmächtige Heilbehandlung ist, nichts anderes gelten.53

Dem stehe nach Auffassung des Hanseatischen Oberlandesgerichtes auch nicht entgegen, dass die Frage nach einem Verstoß gegen die ärztliche Aufklärungspflicht nicht alleine durch Einholung eines Sachverständigengutachtens beantwortet werden kann, sondern insbesondere die Frage nach dem Ob und Wie durch andere Beweismittel, wie den Zeugenbeweis, zusätzlich zu klären ist. Entsprechend des Beschlusses des BGH vom 24.09.2013 bestehe ein rechtliches Interesse an einer vorprozessualen Klärung auch dann, wenn das selbständige Beweisverfahren zwar der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann, aber für eine abschließende Klärung weitere Aufklärungen erforderlich erscheinen.54 Insbesondere die Fragen zu den Erfolgsaussichten, Misserfolgsrisiken und allgemeinen sowie besonderen typischen Risiken des Eingriffs können nur durch einen medizinischen Sachverständigen des jeweiligen Fachgebiets beurteilt werden. Nur so kann ermittelt werden, was der Inhalt eines ordnungsgemäßen ärztlichen Aufklärungsgesprächs hätte sein müssen.55 Daraus schließt das Hanseatische OLG, dass an der Beantwortung diesbezüglicher Fragen ein rechtliches Interesse i.S.d. § 485 Abs. 2 ZPO besteht, da sie maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidung über die Durchführung eines auf eine Aufklärungsrüge gestützten Arzthaftungsprozesses haben.56

III. Anforderungen an den Beweisantrag, den Tatsachenvortrag und an die Beweisfragen, § 487 ZPO

Die Tatsachen, welche die Zulässigkeit des Beweisverfahrens und die Zuständigkeit des Gerichtes begründen, sind durch Vorlage der Behandlungsunterlagen glaubhaft zu machen, § 487 Nr. 4 ZPO. Dagegen unterliegt der Tatsachenvortrag der Patientenseite zu den dem Sachverständigen unterbreiteten Fragen, zu deren Klärung die Begutachtung dienen soll, nicht der Glaubhaftmachung nach § 487 Nr. 4 ZPO, da dieser Vortrag grundsätzlich nicht auf seine Schlüssigkeit oder Erheblichkeit zu prüfen ist.57 

Nicht selten sieht sich der Prozessbevollmächtigte des Patienten trotzdem dem Einwand ausgesetzt, dass der streitgegenständliche Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens einen unzulässigen Beweisermittlungsantrag darstellen würde. 

Ein solcher Ausforschungsantrag läge jedoch lediglich dann vor, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürliche, auf bloßer Vermutung beruhende, ohne jegliche tatsächliche Anhaltspunkte zu bezeichnende Behauptungen "aufs Geradewohl" oder "ins Blaue hinein“ aufstellt.58

Schildert ein Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens – ähnlich einer Arzthaftungsklageschrift – ganz konkret das zu beanstandende Behandlungsgeschehen, werden dabei die einzelnen Vorwürfe aus Patientensicht tatsächlich und rechtlich im Rahmen der erleichterten Substantiierungsanforderungen des Arzthaftungsrechts gewürdigt und begründet, kann von einer willkürlichen Behauptung jedenfalls nicht die Rede sein. 

Der Beweisantrag wird in diesem Fall nicht als Ausforschung abqualifiziert werden können. Um § 487 ZPO zu genügen hat der Antragsteller den Verfahrensgegenstand lediglich so darzulegen und abzugrenzen, dass ein Sachverständiger Art und Umfang der übertragenen Tätigkeit erkennen kann.59 Huber weist darauf hin, dass die Anforderungen an die Bezeichnung der Beweistatsachen „nicht überspannt“ werden dürfen und kommentiert zu Recht, dass lediglich der Vortrag so substantiiert sein muss, „dass der Verfahrensgegenstand zweifelsfrei abgrenzbar ist und ein Sachverständiger Art und Umfang der übertragenen Tätigkeit erkennen kann.“ 60 Auch Herget stellt klar, dass das Gericht nicht zu hohe Anforderungen an die Darlegung der Tatsachen und die Beweisfragen des Beweisantrags stellen darf, daher „sollte das Gericht bei der Bewilligung der Beweissicherung nicht zurückhaltend sein.“61 

Auch dürfen an die Formulierung der Beweisfragen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden.

Durch die weit formulierten Regelungen der §§ 487, 485 Abs. 2 ZPO und die diesbezügliche Rechtsprechung zeigen sowohl der Gesetzgeber als auch der BGH auf, dass es das Bestreben des Gesetzgebers ist, ähnlich dem petrial discovery im amerikanischen Recht, ein vorgeschaltetes, auf die offenen Beweisfragen und Beweisthemen der Antragstellerpartei und auf das Beweismittel eines Sachverständigengutachtens gerichtetes Beweisverfahren zu installieren. Im Übrigen spricht selbst das Gesetz in § 487 ZPO nicht von „konkreten Beweisfragen“, nicht einmal überhaupt von „Beweisfragen“. Damit muss der Antragsschriftsatz lediglich die Tatsachen ausreichend bezeichnen (jedoch nicht die Beweisfragen), denn nach § 487 Nr. 2 ZPO genügt – wie in einer Klageschrift auch – „die Bezeichnung der Tatsachen, über die Beweis erhoben werden soll.“

Höchstrichterlich genügt es den Substantiierungsanforderungen bereits, wenn ein klagender Patient im Klagevortrag erkennen lässt, aus seiner Sicht bestünden ernstliche Anhaltspunkte dafür, dass ein bestimmtes, im Krankenhaus XYZ anlässlich einer ambulanten Behandlung angewandtes Verfahren (dort: zur Tubendiagnostik mittels eines Kontrastmittels und Ultraschall) zum Eintritt eines Primärschadens (dort: einer Eileiter- und Bauchfellentzündung), einem hierdurch bedingten Krankenhausaufenthalt und einem bestimmten Dauerschaden geführt hat.62 Im Hauptsacheverfahren genügt es bereits, wenn der Patient bzw. dessen Prozessbevollmächtigter den Ablauf der Behandlung in groben Zügen darstellt und angibt, dass sie misslungen ist, worin das Misslingen besteht, und die Verdachtsgründe mitteilt, die eine verwertbare Fehlbehandlung wenigstens plausibel erscheinen lassen.63 Dabei ist die vollständige Klärung der Problematik anschließend einem Sachverständigen zu überlassen.64

Es ist nicht ersichtlich, weshalb im selbständigen Beweisverfahren strengere Substantiierungsanforderungen als im Arzthaftungsprozeß gelten sollen.

Auch das selbständige Beweisverfahren im Arzthaftungsrecht unterliegt ganz erheblichen Darlegungserleichterungen zugunsten der Patientenseite. Zur Gewährleistung von „Waffengleichheit“ besteht auch hier die Verpflichtung des Gerichts, die Anforderungen für die Patientenseite maßvoll zu halten.65 Im Rahmen des § 487 ZPO hat der Patient lediglich den Verfahrensgegenstand so darzulegen und abzugrenzen, dass ein Sachverständiger Art und Umfang der übertragenen Tätigkeit erkennen kann.66 Dies bedeutet, dass bei Vorliegen eines Mindestmaßes an nachvollziehbarem Vorbringen seitens des Gerichts auch unsubstantiiert erhobenen Vorwürfen eines Behandlungsfehlers nachgegangen werden kann,67 die Parteien zu offenkundig fehlenden oder unklaren Tatsachen befragt bzw. zur Klarstellung aufgefordert werden können68 und die ärztlichen Behandlungsunterlagen zur Ermittlung des Sachverhalts beizuziehen sind.69

Auch um dem Sinn und Zweck des selbständigen Beweisverfahrens (vorsorgliche Beweiserhebung, Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten, rasche und kostensparende Einigung, Entlastung der Gerichte etc.) zu entsprechen, dürfen an die in ihm zu formulierenden Fragen keine überhöhten Anforderungen gestellt werden. Insbesondere dürfen - wie bereits gesagt - keine „höheren“ Anforderungen gestellt werden als im Haftungsprozess.70

Nach Ansicht des BGH ist das erforderliche Minimalmaß an Substantiierung hinsichtlich der nach § 487 Nr. 2 ZPO zu bezeichnenden Beweistatsachen erst dann unterschritten, „wenn der Antragsteller in lediglich formelhafter und pauschaler Weise Tatsachenbehauptungen aufstellt, ohne diese zu dem zugrunde liegenden Sachverhalt in Beziehung zu setzen.“71

Es bleibt daher festzuhalten, dass eine unzulässige Ausforschung im Arzthaftungsklageverfahren nur mit absoluter Zurückhaltung anzunehmen ist, weil auch hier an die Substanttiierungspflicht des Patienten nur sehr maßvolle Anforderungen gestellt werden dürfen.72 

Wird also die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens beantragt, ist auch dieses nur sehr maßvoll zu substantiieren. 

Der Antragsteller muss lediglich unter Bezeichnung gewisser konkreter (!) Anhaltspunkte die Behauptung eines ärztlichen Behandlungs-/Aufklärungsfehlers aufstellen.73 Anderenfalls könnte auch der Zweck des § 493 Abs. 1 ZPO durch das im selbständigen Beweisverfahren eingeholte Sachverständigengutachten nicht erfüllt werden. Stegers führt hierzu aus: „Das selbständige Beweisverfahren löst die Beweisstation insoweit aus einem Urteilsverfahren bzw. stellt sie voran. Es ist hierauf jedoch nicht in sensu srictu beschränkt, denn außerhalb des Hauptsacheverfahrens darf keine Prüfung, ob das Beweismittel für den Hauptprozess erheblich ist, erfolgen.“74

Gemäß aktuellem Beschluss des OLG Karlsruhe vom 02.02.2017, Az. 13 W 7/17 hat der Antragsteller im selbständigen Beweisverfahren seine Beweisfrage nach den dokumentierten Aufklärungsmaßnahmen ausreichend konkret - d.h. unter Angabe des Datums von etwaigen Aufklärungsgesprächen/-dokumentationen - zu formulieren, der Antragsteller habe hierfür Einsicht in die Verfahrensakte und in die Originalunterlagen der Antragsgegnerpartei zu nehmen. Erst dann - so der Beschluss des OLG Karlsruhe - könne und müsse der Sachverständige die Beweisfrage zur Aufklärung begutachten. 

Natürlich bleibt im Grundsatz dann immer noch fraglich, wie ein Antragsteller (Patientenseite) bzgl. der Beweisfrage nach den dokumentierten Aufklärungsmaßnahmen seinen Antrag auf selbständiges Beweisverfahren so konkret wie vom OLG Karlsruhe gefordert überhaupt stellen kann, da zum Zeitpunkt der Antragstellung noch gar kein gerichtliches Verfahren anhängig gewesen ist, in welchem der Patient richterlich gewährte Akteneinsicht in die beigezogenen Originalunterlagen der Arztseite hätte nehmen können. Auch bleibt die grundsätzliche Frage offen, ob und wie ein Patient (als medizinischer Laie!) die nicht selten medizinisch kompliziert verklausulierten (und mit Kürzeln versehenen) ärztlichen Aufklärungsdokumentation (auch im Hinblick auf den Zeitpunkt der etwaigen Aufklärungsdokumentationen) treffsicher lesen, durchdringen und prozessual richtig darstellen soll; dies gilt insbesondere wenn diese Aufklärungsdokumentationen u.U. nicht vollständig sind oder diese teilweise sogar fehlen. Mithin kann dem Beschluss des OLG Karlsruhe vom 02.02.2017, Az. 13 W 7/17  entgegen gehalten werden, dass letztlich nur der medizinische Sachverständige die medizinische Ordnungsgemäßheit der streitigen Aufklärungsdokumentationen im Sinne der Beweisfrage überhaupt vollständig durchdringen und beurteilen können wird und daher an die Konkretisierung der Beweisfrage keine hohen Anforderungen zu stellen sein werden.

Abschließend sei nochmals auf Stegers verwiesen, der feststellt, dass die wenigen Gerichte, die weiterhin solche Beweisfragen ablehnen (die angeblich der Ausforschung dienen sollen) rechtsfehlerhaft die Frage der Zulässigkeit des Beweisverfahrens mit der Frage der Zweckmäßigkeit des selbständigen Beweisverfahrens verwechseln.75 Ein selbständiges Beweisverfahren und dessen Beweisfragen sind und bleiben auch dann vollständig rechtlich zulässig, wenn diese Fragen aus Sicht des Gerichtes (bspw. aufgrund ungesicherter Tatsachengrundlage) nicht zweckmäßig erscheinen. Denn laut aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung „soll alleine der antragstellende Patient selbst entscheiden, ob er das Risiko einer Begutachtung auf ungesicherter Tatsachengrundlage eingehen will.“76 Darauf, ob das Vorgehen der Antragstellerpartei im konkreten Fall zweckmäßig ist, kommt es für die Zulässigkeit ihres Antrags nicht an.77

IV. Möglichkeit des Gerichts zur Umformulierung der Beweisfragen

Streitig ist, ob das Gericht im selbständigen Beweisverfahren die beantragten Beweisfragen umformulieren oder präzisieren darf. 

Nach Ansicht des OLG Stuttgart sei dies dem Gericht grundsätzlich verwehrt, es dürfe die Beweisfragen inhaltlich nicht so verändern und umformulieren, dass sie sich im Rahmen des Zulässigen bewegen.78 

Diametral hierzu zeigt der aktuelle Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 11.10.2016, dass die Muster-Beweisfragen zur Aufklärung (vgl. dazu unten Kapitel V.) zulässig sind und dass das Gericht diese umformulieren kann, wenn es diese präzisieren möchte.79

Aktuell geht das OLG Karlsruhe sogar noch einen Schritt weiter: Gemäß der recht jungen Entscheidung des OLG Karlsruhe vom 02.02.2017, Az. 9 W 57/16 hat das Gericht im selbständigen Beweisverfahren unklare oder missverständliche Formulierungen im Beweisantrag für seinen Beweisbeschluss (im Rahmen des vorgegeben Beweisthemas i.S.d. § 487 Abs. 2 ZPO) klarzustellen, zu konkretisieren und/oder zu ergänzen.80

Fazit ist: Das Gericht hat im eigenem Ermessen einen entsprechenden Beweisbeschluss nach § 490 Abs. 2 ZPO zu verfassen und die vorformulierten Beweisfragen nach seinem Ermessen umzuformulieren.81 Insoweit gelten die im Antragsschriftsatz gewählten Formulierungen der Beweisfragen seitens der Antragstellerpartei i.S.d. § 487 ZPO lediglich als Anregung, den Rahmen bildet freilich das von der Antragstellerpartei vorgegebene Beweisthema i.S.d. § 487 Abs. 2 ZPO.

Hervorzuheben ist insbesondere, dass der an dieser Stelle oft zitierte Beschluss des BGH vom 04.11.1999 mit keiner Silbe erwähnt, dass ein Gericht im Rahmen des § 490 ZPO die von der Antragstellerpartei vorgegebenen Beweisfragen nicht ergänzen dürfe. Der BGH stellt nur folgende Rahmenbedingungen klar: „Der Antragsteller bestimmt in eigener Verantwortung durch seinen Antrag auf Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens den Gegenstand der Beweisaufnahme und die Beweismittel. Das Gericht ist an die Tatsachenbehauptungen des Antragstellers gebunden, es darf die Beweisbedürftigkeit und die Entscheidungserheblichkeit der behaupteten Tatsachen nicht überprüfen.“ Folglich kann das Gericht stets - wenn es nicht den Gegenstand der Beweisaufnahme, die Beweismittel oder die Tatachenbehauptungen ändert oder beschneidet - , die Beweisfragen im selbständigen Beweisverfahren im Rahmen des § 490 ZPO selbständig im Rahmen des vorgetragenen Lebenssachverhalts nach eigenem Ermessen ergänzen.

V. Formulierungsbeispiele für Beweisfragen zur ärztlichen Aufklärung

Folgende Beweisfragen zur ärztlichen Aufklärung haben sich in der Praxis bewährt. 

„Im Einzelnen soll, ohne das Beweisthema in irgendeiner Form einschränken zu wollen, insbesondere über die folgenden Fragen Beweis erhoben werden:

1. Ist es bei der Antragstellerpartei nach der streitbefangenen medizinischen Behandlung bzgl. der Behandlungen im Zeitraum XYZ und dem Eingriff am XYZ im Hause der Antragsgegnerpartei zu folgenden Beschwerden und Gesundheitsfolgen gekommen, insbesondere … (hier: konkrete Darstellung mit Spiegelstrichen)

2. Ist bei der streitbefangenen medizinischen Behandlung bzgl. der Behandlungen im Zeitraum XYZ und dem Eingriff am XYZ im Hause der Antragsgegnerpartei der medizinische Standard nicht eingehalten worden (Behandlungsfehler), insbesondere unter Würdigung der im Beweisantrag unter Punkt XYZ dargelegten Umstände und Vorwürfe, insbesondere … (hier: konkrete Darstellung mit Spiegelstrichen)

3. Wurden bzgl. der in Beweisfragen 1 und 2 konkretisierten ärztlichen Behandlung die medizinisch gebotenen Befunde nicht erhoben (Befunderhebungsfehler) und/oder bestehende medizinische Befunde falsch gedeutet (Diagnosefehler)? Insbesondere … (hier: konkrete Darstellung mit Spiegelstrichen)

4. Hätte sich (bzgl. der in Beweisfragen 1 und 2 konkretisierten ärztlichen Behandlung) bei der gebotenen Abklärung der Symptome mit hinreichender Wahrscheinlichkeit (> 50%) ein so deutlicher und gravierender medizinischer Befund ergeben, dass sich (1) dessen Verkennung als fundamental oder (2) die Nichtreaktion auf ihn als grob fehlerhaft darstellen würde und ist dieser Fehler generell geeignet, den tatsächlich eingetretenen Gesundheitsschaden herbeizuführen?

5. Für den Fall, dass der Sachverständige bzgl. der in Beweisfragen 1 und 2 konkretisierten ärztlichen Behandlung Versäumnisse der Behandlerseite (Antragsgegnerpartei) oder dieser anzulastende Verstöße gegen die Regeln der ärztlichen Kunst feststellt: Wie schwerwiegend sind die festgestellten Fehler? Handelt es sich hierbei jeweils oder in der Gesamtschau um grobe Behandlungsfehler, d.h. um solche, die aus ärztlicher Sicht nicht nachvollziehbar erscheinen, weil sie einem Mitarbeiter der Antragsgegnerpartei zu … (des Krankenhauses/der Praxis) bzw. der Antragsgegnerpartei zu … (behandelnder Arzt) schlechthin nicht hätten unterlaufen dürfen? Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich der grobe Fehler auch aus einer Gesamtwürdigung des medizinisch/pflegerischen Managements ergeben kann, wenn einzelne Fehler selbst noch nicht als grob fehlerhaft zu werten sind (sog. grober Behandlungsfehler).

6. Wie hätte sich hier bzgl. der in Beweisfragen 1 und 2 konkretisierten ärztlichen Behandlung auf Behandlerseite (Antragsgegnerpartei) „der vorsichtige Arzt bzw. Facharzt“ verhalten bzw. verhalten sollen? (Hilfsweise, für den Fall, dass das Gericht die Frage nicht zulässt: Wie hätte sich hier ein Facharzt des entsprechenden Gebietes verhalten (gemäß dem sog. Facharztstandard) oder (alternativ) wie hätte sich (in Ermangelung eines passenden Facharztstandards) vorliegend ein Arzt des hier einschlägigen medizinischen Bereichs lege artis verhalten?)

7. War die in den Beweisfragen 1 und 2 konkretisierte ärztliche Behandlung der Antragsgegnerpartei medizinisch indiziert, und wenn ja, inwieweit?

8. War die in den Beweisfragen 1 und 2 konkretisierte ärztliche Behandlung der Antragsgegnerpartei dringlich, und wenn ja, inwieweit?

9. Ist die gewählte medizinische Behandlungsmethode der in den Beweisfragen 1 und 2 konkretisierten ärztlichen Behandlung der Antragsgegnerpartei eine medizinische Außenseitermethode bzw. eine Neulandmethode gewesen?

10. Welche allgemeinen Risiken bestehen für den Patienten bei der konkret vorliegenden medizinischen Behandlung (wie diese in den Beweisfragen 1 und 2 bezeichnet wird)?

11. Wie hoch war das Misserfolgsrisiko bei der konkret vorliegenden medizinischen Behandlung (wie diese in den Beweisfragen 1 und 2 bezeichnet wird), wie hoch waren die Erfolgsaussichten?

12. Gab es zu dem gewählten Vorgehen echte medizinische (Operations-)Alternativen (z.B. …) mit anderen Chancen und Risiken?

13. Beschreibt die schriftliche Aufklärung zu der in den Beweisfragen 1 und 2 konkretisierten ärztlichen Behandlung der Antragsgegnerpartei, wie sie sich dokumentiert bei den medizinischen Behandlungsunterlagen befindet, die konkrete streitgegenständliche Behandlung hinsichtlich (1) seiner Chancen und Risiken sowie (2) bezüglich echter Behandlungsalternativen aus medizinischer Sicht zutreffend und erschöpfend, insbesondere bzgl. der dokumentierten Aufklärungsmaßnahmen vom XYZ und XYZ?

14. Ist die konkrete medizinische Behandlung (wie diese in den Beweisfragen 1 und 2 bezeichnet wird) aus objektiver Sicht eines verständigen Patienten im Ergebnis (ganz oder teilweise) als „unbrauchbar“ in dem Sinne einzustufen, dass die Leistungen der Antragsgegnerpartei für die Antragstellerpartei wirtschaftlich wertlos sind, weil die medizinische Behandlung wiederholt werden muss, ohne dass ein Nachbehandler auf die Leistungen der Antragsgegnerpartei aufbauen kann?

15. Stellen die unter Ziffer 1. bezeichneten Gesundheitsbeeinträchtigungen und Beschwerden die kausale Folge einer Abweichung vom medizinischen Standard anlässlich der streitbefangenen Behandlungen  (wie diese in den Beweisfragen 1 und 2 bezeichnet wird) dar?

16. Ist mit einer sicheren Besserung des Zustandes zu rechnen oder ist es auch möglich bzw. denkbar, dass keine Besserung, womöglich auch eine kausale Verschlechterung des Zustandes (wie dieser in Beweisfrage 1 bezeichnet wird), eintreten kann? Im Einzelnen:

a) Liegt bei der Antragstellerpartei eine irreversible Schädigung vor?

b) Kann die Schädigung durch eine oder mehrere Nachbehandlungsmaßnahmen beseitigt oder gemildert werden? 

c) Wie wahrscheinlich ist es, dass sich durch solche Nachbehandlungen die Schäden beseitigen lassen?

d) Wie hoch beläuft sich hierfür der erforderliche Geldaufwand für die Antragstellerpartei?

e) Achtung: Im Zivilrecht ist jede schlichte Mitursächlichkeit ausreichend.

17. Mit welchem Grad an Sicherheit lassen sich die vorstehenden Fragen beantworten: Sicher – sehr wahrscheinlich – wahrscheinlich – möglich – unwahrscheinlich – äußerst unwahrscheinlich – sicher nicht?

VI. Streitwert des selbständigen Beweisverfahrens im Arzthaftungsrecht

Der Streitwert des selbständigen Beweisverfahrens entspricht dem eines gleichartigen Hauptsacheverfahrens.82 Für die Bewertung des Interesses sind die Darlegung in der Antragsschrift, sowie der sich daraus ergebende Wert der Tatsachenbehauptungen bei Verfahrenseinleitung entscheidend.83 Ein prozentualer Abschlag wird nicht gemacht.84 Bei genauer Bezifferung der künftigen Klageanträge mittels Darlegung der Schäden ist erst recht davon auszugehen, dass der Streitwert hinreichend konkret beziffert wurde. Denn „eine schlüssige Behauptung genügt für Streitwert und Anspruch…“ im selbständigen Beweisverfahren.85 Es empfiehlt sich hier (insbesondere wenn später eine Gesamtabgeltung mittels Prozessvergleich im selbständigen Beweisverfahren angestrebt werden soll), die einzelnen Schadenspositionen für das Gericht und den Gegner möglichst plausibel und exakt darzulegen und zu beziffern.

VII. Die Beiziehung von Behandlungsunterlagen im arzthaftungsrechtlichen selbständigen Beweisverfahren

1.

Mehrere obergerichtliche Beschlüsse sprechen sich mit unterschiedlichen Begründungen gegen eine entsprechende Anwendbarkeit der §§ 142, 144 ZPO im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens aus. Es bestehe eine beschränkte Prüfungskompetenz des Gerichts im selbständigen Beweisverfahren, da die Beweisbedürftigkeit und die Entscheidungserheblichkeit der behaupteten Tatsachen nicht überprüft werden,86 jedenfalls verweise § 492 Abs. 1 ZPO nicht auf diese Bestimmungen.87 Daneben wird angeführt, dass die Vorlage der Unterlagen ohnehin nicht erzwingbar sei und im Gegensatz zum Verfahren in der Hauptsache sanktionslos bleiben müsse.88 Insbesondere fehle es jedenfalls an einer gesetzlichen Grundlage für eine solche Anordnung, da es für eine Analogie zu § 142 ZPO oder § 422 ZPO an einer planwidrigen Regelungslücke fehle. Der Urkundenbeweis sei im selbständigen Beweisverfahren nicht vorgesehen.89 

Eine Anordnung zur Urkundenvorlage könne nur erfolgen, wenn schlüssiger Vortrag zur Prozessrelevanz der Urkunden oder des Gegenstandes erfolge. Es sei daher Sache der Parteien, soweit sie dies für sachdienlich erachteten, weitere ärztliche Unterlagen zu beschaffen und dem Sachverständigen zur Verfügung zu stellen.90 

Auch die Prozessförderungspflicht nach § 139 ZPO gebiete es nicht, die Originalbehandlungsunterlagen im selbständigen Beweisverfahren von Amts wegen beizuziehen.91 Immerhin verkennt dabei das OLG Karlsruhe nicht, dass die Einholung eines Sachverständigengutachtens im selbständigen Beweisverfahren in Arzthaftungssachen ohne Kenntnis des sich aus der Behandlungsdokumentation ergebenden Sachverhalts nicht sinnvoll erfolgen kann.92

Auch ein Teil der Literatur schließt sich dieser Ablehnung der Anordnungsbefugnis des Gerichts nach § 142 ZPO an, da der Zweck des selbständigen Beweisverfahrens die Verhinderung eines Hauptsacheverfahrens sei.93 Auch Willer ist der Ansicht, dass die Anwendung der §§ 142, 144 ZPO im selbständigen Beweisverfahren nicht sinnvoll sei, da das Gericht nicht in der Lage sei, die Interessen der Besitzer der vorzulegenden Urkunden bzw. vorzulegenden Gegenstände hinreichend zu berücksichtigen und zu schützen und darüber hinaus auch die Sanktionen der §§ 142, 144 ZPO nicht in das selbständige Beweisverfahren passen.94

2. 

a) Dieser obergerichtlichen Rechtsprechung und Ansicht in der Literatur ist jedoch entgegen zu halten, dass das Recht der Antragstellerpartei auf Vorlage der Unterlagen nach §§ 422, 142 ZPO als prozessuales Einsichtsrecht bereits aus § 422 ZPO erwächst, woraus auch die Pflicht des Gerichts herzuleiten ist, im arzthaftungsrechtlichen selbständigen Beweisverfahren die Medizinschadensunterlagen von Amts wegen beizuziehen oder den gerichtlich bestellten Sachverständigen unter Beiziehung der Krankenunterlagen zu beauftragen.95

b) Zudem ist nach Huber im selbständigen Beweisverfahren immer eine richterliche Vorlegungsanordnung nach §§ 142, 144 ZPO möglich, denn „die Anordnung einer Vorlage von Urkunden oder sonstigen Unterlagen gegenüber Beteiligten oder Dritten ist stets zulässig, wenn diese Beweismittel für die Begutachtung durch den Sachverständigen erforderlich sind.“96 Daher sollte im Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens stets ein Antrag dahin erfolgen, dass der Antragsgegnerpartei nach § 142 ZPO aufzugeben ist, die vollständige Behandlungs- und Pflegedokumentation im Original inklusive aller Behandlungsverträge und -abrechnungen in Kopie und dem gesamten Bildmaterial im Original zwecks Begutachtung vorzulegen, weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerpartei (nach Einsichtsgeltendmachung iSd § 630g BGB) nur einen Teil der Behandlungsdokumentation in Kopie ausgehändigt bekommen hat.

Da Sinn und Zweck des selbständigen Beweisverfahrens die Erleichterung bzw. Beschleunigung von Prozessen, die Vorbereitung eines Hauptprozesses und/oder die Streitbeilegung durch Einigung im selbständigen Beweisverfahren ist,97 muss § 142 ZPO in selbständigen Beweisverfahren, in denen eine medizinische Sachverständigenbegutachtung stattfindet, anwendbar sein. Andernfalls würde das Beweisverfahren in einigen Fällen sonst „leer laufen“, wenn dem Sachverständigen die hierfür erforderlichen (Original-)Behandlungsunterlagen schlichtweg fehlen. Eine Nichtanwendung von § 142 ZPO würde regelmäßig zu „mangelbehafteten“ Ergebnissen führen, die dann erst aufwändig im Hauptsacheprozess, der durch das selbständige Beweissicherungsverfahren gerade erleichtert bzw. vermieden werden soll, nachgebessert werden müssten. Es sei an die Intention des Gesetzgebers in § 485 Abs. 2 ZPO erinnert: Es geht um die Förderung der Vermeidung eines Rechtsstreits. Dies bedingt, dass das Gericht die maßgeblichen ärztlichen Behandlungsunterlagen beizieht. Daher wird die Anwendung des § 142 ZPO von zahlreichen Landgerichten im selbständigen Beweisverfahren in Medizinschadensfällen in der Praxis bestätigt und angewendet.98 

Auch das OLG Frankfurt stellte bereits in seinem Beschluss vom 06.02.2003 fest: „Es erscheint dem Senat aber sachgerecht darauf hinzuweisen, dass der sachliche Geltungsbereich des § 142 ZPO sich auch auf das selbständige Beweisverfahren erstreckt (Baumbach, ZPO, 61. Aufl., § 142 Rn. 3). Die Ablehnung der Anordnung, weil es im selbständigen Beweisverfahren keine Beweiswürdigung gibt, wird dem Zweck des selbständigen Beweisverfahrens, der auch die Erleichterung bzw. Beschleunigung von Prozessen umfasst, nicht gerecht.“ 99 Entsprechender Ansicht ist auch das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 30.01.2014 wenn es dort heißt: „Unzweifelhaft sind im selbständigen Beweisverfahren neben den Vorschriften über die Beweisaufnahme, §§ 355 ff ZPO, auch allgemeine Verfahrensvorschriften der §§ 128 ff ZPO anzuwenden. […] Dies zeigt, dass systematische Erwägungen einer Anwendung der §§ 142 und 144 ZPO nicht grundsätzlich entgegenstehen. Sinn und Zweck von § 142 ZPO ist, […], auch die Vorbereitung der Beweisaufnahme (BGH, NJW 2007, 155). Dies folgt daraus, dass es Sache der Parteien und des Gerichts ist, diejenigen (Anknüpfungs-)Tatsachen, auf deren Grundlage ein Sachverständiger das Gutachten erstatten soll, beizubringen. Dies kann – wie hier – oftmals nur über eine Anordnung nach § 142 ZPO geschehen. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass dieser Zweck im selbständigen Beweisverfahren nicht erreicht werden könnte. Einer Anordnung nach § 142 ZPO steht auch nicht entgegen, dass dessen Voraussetzungen im selbständigen Beweisverfahren nicht geprüft und festgestellt werden könnten. […] Schließlich ist die Befolgung einer Anordnung nach § 142 ZPO vorliegend auch erzwingbar. Dritte unterliegen – anders als die Parteien selbst – den Ungehorsamsfolgen nach § 890 ZPO, sofern kein Weigerungsrecht besteht (Greger in: Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 142, Rn. 15). Diese Folgen gelten auch im selbständigen Beweisverfahren. Nach alledem kann im selbständigen Beweisverfahren eine Anordnung einer Urkundenvorlage nach § 142 ZPO grundsätzlich erfolgen, überprüft und ggf. auch durchgesetzt werden.“100

Ebenso in der Literatur wird die Vorlagepflicht aus dem Sinn und Zweck des selbständigen Beweisverfahrens oder einer analogen Anwendung der §§ 142, 144, 421, 422, 423 ZPO hergeleitet.101 Es könne nicht von einer strikten Trennung zwischen der Beweiserhebung auf Antrag und den Anordnungen nach §§ 142 ff. ZPO ausgegangen werden, sodass die Anordnung nach gerichtlichem Ermessen auch im selbständigen Beweisverfahren zuzulassen sei.102

Auch der BGH nimmt in seinem aktuellen Beschluss vom 29.11.2016 primär nur zu der Frage Stellung, ob gegen die Ablehnung der Anordnung der Urkundenvorlegung gemäß § 142 ZPO im selbständigen Beweisverfahren ein Rechtsmittel gegeben ist und stellt eindeutig fest: „Gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann das Gericht anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Die Anordnung ergeht nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift von Amts wegen und steht im Ermessen des Gerichts (BGH, Urteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05 , BGHZ 173, 23 Rn. 20 ).“103 Insbesondere, wenn im Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens eine schlüssige und konkrete Darlegung der Behandlungsfehlervorwürfe und des Behandlungsgeschehens aufgeführt wird und dem Gericht damit eine Prüfung nach § 142 ZPO und eine Anwendung des § 142 ZPO möglich ist, ist mit Huber die Anwendung von § 142 ZPO zu bejahen.104

Damit ist nach dem Sinn und Zweck des selbständigen Beweisverfahrens sowie dem allgemeinen Grundsatz, dass die Anordnung nach § 142 ZPO gegen jeden Besitzer der Urkunde ergehen kann, gleich ob Partei oder nicht prozessbeteiligter Dritter, unabhängig vom Bestehen eines Herausgabe- oder Vorlegungsanspruchs, § 142 ZPO anwendbar. Die hierin liegende Zurückdrängung des Beibringungsgrundsatzes und der Restriktionen des Urkundenbeweises (§ 423 ZPO) zugunsten einer Stärkung der richterlichen Aufklärungsmacht lag in der Absicht des Reformgesetzgebers und darf nicht durch eine einschränkende Auslegung des § 142 ZPO unterlaufen werden.105 Verfahrensfehlerhaft ist es daher, wenn das Gericht (vor allem im Medizinschadensrecht) eine Anordnung nach § 142 ZPO überhaupt nicht in Betracht zieht, obwohl die Vorlegung die Wahrheitsfindung fördern würde.106 

In der Praxis ist eine förmliche Vorlageanordnung selten notwendig. Zumeist folgen Ärzte oder Krankenhäuser einfachen gerichtlichen Aufforderungen zur Unterlagenübersendung, Aufforderungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen oder Aufforderungen des klagenden Patienten, wenn die Vorlagenotwendigkeit durch eine entsprechende gerichtliche Verfügung belegt ist.107 Sollte der Sachverständige während der Begutachtung der Meinung sein, dass er für die Begutachtung weitere Krankenunterlagen, Bildbefunde etc. benötigt, so sollte bereits im Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens angeregt werden, dass der Sachverständige diese Unterlagen selbständig bei den jeweiligen ärztlichen Behandlern anfordert (§ 404a IV ZPO). Denn „die Ermittlung und Aufklärung darf dem Sachverständigen […] überlassen werden, wenn […] Beispiele: Beiziehung von und Einsicht in […] Krankenhausunterlagen oder Arztberichten.“108

3.

Es bleibt abzuwarten, wie sich der Streit der analogen Anwendbarkeit der §§ 142, 144 ZPO im selbständigen Beweisverfahren weiter entwickeln wird.

VIII. Die Vor- und Nachteile eines selbständigen Beweisverfahrens im Arzthaftungsrecht

Das selbständige Beweisverfahren ist zur (gütlichen) Regulierung der arzthaftungsrechtlichen Ansprüche grds. gut geeignet. In den meisten Fällen, d.h. in denjenigen in denen aussagekräftige Behandlungsunterlagen existieren, können die vom Patienten behaupteten Behandlungsfehler und Aufklärungsfehler meist (verjährungshemmend) gutachterlich umfassend geprüft und sodann entsprechend dem Beweisergebnis und den daraus resultierenden Prozessrisiken zwischen den Parteien (und den Parteivertretern) gütlich reguliert werden. Das selbständige Beweisverfahren hat für die Patientenseite - im Vergleich zum streitigen Arzthaftungsklageverfahren - auch den Vorteil, dass sie selbst die Beweisfragen vorgeben und vorformulieren kann, sowie dass der Sachverhalt zunächst ausschließlich anhand der Behandlungsdokumentation gutachterlich gewürdigt wird. Dies kann in vielen Fällen - aus anwaltlicher Sicht - ein immenser prozesstaktischer Vorteil sein.

Durch das selbständige Beweisverfahren lässt sich also ein streitiges Klageverfahren und damit weiterer (ggf. durch die Instanzen gehender) Streit kostengünstig und schnell vermeiden. Damit wird die Streitbeilegung gefördert, da die Antragstellerpartei je nach Ausgang des selbständigen Beweisverfahrens eine gütliche Einigung mit der Behandlerseite suchen kann oder sie möglicherweise sogar von ihren Ansprüchen ablassen wird, mithin die Justiz eindeutig entlastet werden würde.109  

Daneben hat das Beweisergebnis eines selbständigen Beweisverfahrens nach § 493 ZPO echte Bindungswirkung im Folgeprozess und ist daher für die prozessuale Durchsetzung der Ansprüche als Vorbereitung der Hauptsacheklage effektiv nutzbar. Eine etwaige Stellungnahme der Gutachterkommissionen der Ärztekammern oder ein sonstiges Privatgutachten im Arzthaftungsprozess stellt dagegen lediglich einen qualifizierten, urkundlich belegten Parteivortrag dar und hat keine solche dem gerichtlichen Sachverständigengutachten im selbständigen Beweisverfahren vergleichbare beweisrechtliche Bindungswirkung i.S.d. § 493 ZPO.110 Auf dieser Basis sind Arzthaftpflichtversicherer meistens eher zu einer gütlichen Einigung bereit, wenn ein fachlich fundiertes gerichtliches Sachverständigengutachten zu Haftungsgrund und -höhe den Boden für eine gütliche Einigung bereitet. Jedenfalls fördert das selbständige Beweisverfahren zumindest die Beweisgrundlagen für einen Folgeprozess und dient der gerichtsfesten Sicherstellung von Beweisen.

Auch bestehen erhebliche Kostenvorteile, da für die Antragseinreichung in der Praxis selten ein Gerichtskostenvorschuss anfällt, auch die Entscheidung über den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens oftmals gebührenfrei bleibt und nach Abschluss des bindenden Verfahrens in der Regel eine Einigung mit der Gegenseite möglich ist.111 Selbst wenn für den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens eine 1,0 Gerichtsgebühr von einigen Gerichten berechnet wird, so wäre dies immer noch „günstiger“ als die üblichen 3,0 Gerichtsgebühren eines Arzthaftungsverfahrens. Auch löst der Beweisbeschluss im selbständigen Beweisverfahren in der Regel (höchstens) dieselben Gutachterkosten aus, wie in üblichen Arzthaftungsklageverfahren.112 Zudem würde die RVG-Verfahrensgebühr des Beweisverfahrens voll, d.h. nicht der um die Anrechnung der Geschäftsgebühr verminderte Betrag nach Vorbem. 3 Abs. 5 VV,  auf die Verfahrensgebühr eines Klageverfahrens angerechnet werden. Im Fall einer Einigung entstehen keine weiteren Beweiskosten und selbst im Falle einer streitigen Folgeauseinandersetzung werden sich die Beweiskosten nicht zwangsläufig erhöhen, da das Gericht durch eine (sowieso angefallene) Gutachteranhörung im streitigen Verfahren die noch offenen gutachterlichen Punkte klären kann und die übrigen Beweiskosten (bspw. Zeugenbeweis) ohnehin nur einmal anfallen. Damit würde auch eine vernünftige, nicht rechtsschutzversicherte Person zur Durchsetzung ihrer Ansprüche in einem arzthaftungsrechtlichen Streit, mit dem Ziel und der Option auf Grundlage des in diesem gerichtlichen Verfahren erstellten Sachverständigengutachtens einen für sie schnellen und positiven Prozessvergleich erreichen zu können und so einen möglicherweise langwierigen und teuren Rechtsstreit vermeiden zu können, das kostengünstigere selbstständige Beweisverfahren in Betracht ziehen und durchführen. Dieses vom Gesetzgeber und vom BGH gewünschte und gebilligte Ziel, den Streit gütlich zu erledigen und damit eine Hauptsacheklage zu vermeiden, ist Hauptzweck des selbständigen Beweisverfahrens.113 

Neben diesen wirtschaftlichen Vorteilen besteht auch ein oftmals verständliches Interesse des geschädigten Patienten daran, ein Klageverfahren mit meist psychisch immens belastender langwieriger und streitiger Auseinandersetzung zu vermeiden. Ein fachlich fundiertes Sachverständigengutachten eines selbständigen Beweisverfahrens, welches die Beweisfragen erschöpfend beantwortet, wird dagegen in der Regel durch Vergleich oder Antragsrücknahme/Abstandnahme vom Klageverfahren zu einer gütlichen Erledigung des Rechtsstreits führen können.

Zwar ist bislang nach oben Gesagtem noch ungeklärt, ob im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens die Möglichkeit der Vorlageanordnung nach § 142 ZPO oder über § 139 ZPO besteht, sodass nach teilweise vertretener Auffassung die Behandlungsunterlagen durch die Antragstellerpartei selbst im Beweisverfahren vorgelegt werden müssten und deshalb einem Gutachten unter Umständen ein geringerer Beweiswert zukommt, wenn die Antragstellerpartei ohne Hilfe durch das Gericht die Beweisfragen vorgibt und den Sachverhalt bestimmt, oder wesentliche Unterlagen fehlen.114 Diesem Nachteil ist jedoch entgegen zu setzen, dass im Falle von etwa fehlenden Behandlungsunterlagen im Hinblick auf die §§ 142, 144 ZPO – anders als bei nicht erhobenen Einwendungen und Ergänzungsfragen zum Gutachten – mangels Verweisungsnorm auf § 296 Abs. 1 ZPO für die Beweisaufnahme im Hauptsacheverfahren keine Präklusion droht.115

IX. Die Kostenschutzpflicht der RS-Versicherung für das arzthaftungsrechtliche selbständige Beweisverfahren

In der Praxis häufen sich Fälle, in denen die Rechtsschutzversicherer den Kostenschutz für ein selbständiges Beweisverfahren versagen, mit der Forderung, dass der geschädigte Patient (Versicherungsnehmer = VN) gleich eine Arzthaftungsklage einreichen könne. Im Folgenden setzen sich die Verfasser mit den üblichen Argumenten der RS-Versicherer auseinander:

1.

Aus § 125 VVG i.V.m. dem Versicherungsvertrag, sowie aus § 1 der Allgemeinen Rechtsschutzbedingungen (ARB - hier: GDV-Musterbedingungen (Stand: Juni 09)) besteht die Pflicht des Rechtsschutzversicherers den für die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers erforderlichen Kostenschutz zu gewähren. 

Erforderlich sind Kosten aber nur, wenn sie sich auf eine auch objektiv notwendige Interessenwahrnehmung beziehen bzw. die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig ist, vgl. § 128 S. 1 VVG.116 Das Kriterium der Notwendigkeit wird zwar in § 1 der neueren ARB nicht mehr – wie ursprünglich in § 1 Abs. 1 S. 1 ARB 75 – ausdrücklich genannt, jedoch von § 18 Abs. 1 a, b ARB noch immer vorausgesetzt. Es ist „ein Regulativ gegen die schrankenlose Inanspruchnahme des RSVersicherers, da sonst die Versicherungsleistungen unnötig ansteigen und zu Lasten der Versichertengemeinschaft auf den Beitrag durchschlagen würden.“117 Vor diesem Hintergrund bedarf es zunächst der Klärung, ob die Kosten für das selbständige Beweisverfahren im Arzthaftungsrecht erforderlich sind. Maßstab für die Deckungspflicht sind damit nach den in § 128 S. 1 VVG, § 18 Abs. 1 ARB vorausgesetzten Ablehnungsgründen die sog. hinreichenden Erfolgsaussichten des Rechtsschutzfalles, sowie die fehlende Mutwilligkeit.

Im Hinblick auf das Erfordernis der hinreichenden Erfolgsaussicht i.S.d. § 18 Abs. 1 ARB können die zu diesem Rechtsbegriff in der Prozesskostenhilfe nach § 114 Abs. 1 S.1 ZPO entwickelten Grundsätze der Rechtsprechung zur Auslegung herangezogen werden.118 Im Wesentlichen umfasst die Prüfung demnach eine rechtliche und eine tatsächliche Seite: „Der RSVersicherer muss den Standpunkt des VN für halbwegs zutreffend oder zumindest für vertretbar halten (BGH VersR 87, 1186 = NJW 88, 266 = r+s 87, 345; NJW 94, 1161) und in tatsächlicher Hinsicht zumindest von der Möglichkeit der Beweisführung überzeugt sein. Hinreichende Aussicht auf Erfolg hat die beabsichtigte Rechtsverfolgung des VN in aller Regel bereits dann, wenn die Entscheidung von der Beantwortung schwieriger Rechts- oder Tatfragen abhängt (BVerfG NJW 2004, 1789; BGH VersR 2007, 966).“119 Somit genügt in rechtlicher Hinsicht, wenn der Sachvortrag des Versicherungsnehmer schlüssig ist, wobei auch hier zu berücksichtigen ist, dass sich der Patient im Arzthaftungsrecht nach dem Grundsatz der „Waffengleichheit“ auf einen Vortrag beschränken darf, der die Vermutung eines fehlerhaften Verhaltens des Arztes auf Grund der Folgen für den Patienten gestattet. An die Darlegungs- und Substantiierungslast des Rechtsschutzfalls sind mithin nur maßvolle Anforderungen zu stellen.120 Weder dürfen von dem Patienten oder dessen Prozessbevollmächtigten genaue Kenntnisse der medizinischen Vorgänge gefordert werden, noch sind diese dazu verpflichtet sich medizinisches Fachwissen anzueignen.121 Auch trifft den Versicherungsnehmer bei der Geltendmachung von Rechtsschutzansprüchen keine Obliegenheit zu Rechtsausführungen oder gar Rechtsprechungsnachweisen.122 Informationen, die über diese maßvollen Anforderungen hinausgehen, kann die Rechtsschutzversicherung nicht zur Prüfung verlangen und nichts anderes kann auch beim Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens gelten.123 Folglich kann sich ein RS-Versicherer auf diesen Einwand nicht berufen, wenn der VN in seinem Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahren den Haftungsgrund schlüssig darlegt.

Die den Versicherer zur Leistungsablehnung berechtigende Mutwilligkeit liegt nach der Klausel des § 18 Abs. 1 ARB vor, wenn der durch die Wahrnehmung der rechtlichen Interessen voraussichtlich entstehende Kostenaufwand unter Berücksichtigung der berechtigten Belange der Versichertengemeinschaft in einem groben Missverhältnis steht.124 Es ist hier zu prüfen, wie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse diese Klausel bei aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs versteht.125 Insbesondere für die Frage nach dem groben Missverhältnis wird zu berücksichtigen sein, dass ein Versicherungsnehmer den Rechtsschutzversicherungsvertrag gerade wegen eines hohen Kostenrisikos abgeschlossen hat und deshalb das „Verhalten einer vernünftigen, nicht rechtsschutzversicherten Partei für ihn nicht Maßstab sein kann“.126 Ein grobes Missverhältnis wird vielmehr erst dann anzunehmen sein, wenn „der angestrebte Erfolg so unerheblich ist, dass er einen auch nicht erheblichen Kostenaufwand nicht lohnt, wenn er also primär aus unbilligen Gründen“ (wie Rechthaberei oder Rache) erstrebt wird.127 Damit ist Mutwilligkeit im Rechtsschutzvertrag (v.a. bei Medizinschadensfällen) nur sehr zurückhaltend anzunehmen, da es meist um nicht nur unerhebliche Gesundheitsschädigungen geht. Insbesondere wird Mutwilligkeit auch für den Fall, dass der Versicherungsnehmer eine Schadensersatzklage gegen einen Arzt erhebt, ohne vorher die Gutachterkommission oder die zuständige Ärztekammer angerufen zu haben, ausdrücklich verneint.128 Bei Zweifeln an der hinreichenden Erfolgsaussicht oder der Mutwilligkeit ist zugunsten des Versicherungsnehmers zu entscheiden.129

2.

Nicht nur § 125 VVG, sondern auch die üblichen ARB-Klauseln stellen klar, dass die RS-Versicherung die Kosten für die „Wahrnehmung der rechtlichen Interessen“ ihres VN trägt. Ein Ausschluss, wonach ein selbständiges Beweisverfahren nicht vom Kostenschutz umfaßt sein soll, existiert in den gängigen ARB nicht. Die Übernahme der Kosten für diese Wahrnehmung der rechtlichen Interessen (entspricht dem Begriff der „Rechtsverfolgung“ i.S.d. § 114 ZPO) ist das (!) Leistungsversprechen der RS-Versicherung. Auch hier kommt es bei der Auslegung auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse und damit - auch - auf seine Interessen an (BGHZ 84, 268, 272). Jedenfalls können die ARB vom rechtsunkundigen Versicherungsnehmer nicht so verstanden werden, dass die Beklagte keinen Kostenschutz für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen mittels selbständigem Beweisverfahren erteilen müsse. Im Gegenteil, es wird der VN das Leistungsversprechen des RS-Versicherers so verstehen, dass auch ein selbständiges Beweisverfahren rechtsschutzversichert ist. Dies gilt umso mehr, als sowohl die herrschende obergerichtliche Rechtsprechung als auch der BGH das selbständige Beweisverfahren als probates Rechtsverfolgungsmittel, welches sogar über Prozesskostenhilfe nach § 114 ZPO finanziert werden kann, einstufen.130

3.

Daraus folgt, dass ein zulässiges selbständiges Beweisverfahren grds. auch der rechtsschutzversicherungsvertraglichen Deckungspflicht unterliegt. Da die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens durch den Patienten der Erhebung von Ansprüchen gleich steht, muss der Versicherer grundsätzlich zunächst Rechtsschutz für dieses Verfahren gewähren.131 Diese Deckungspflicht des Versicherers für ein selbständiges Beweisverfahren hat auch der BGH für selbstverständlich erachtet.132

4.

Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn der Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens einen rechtsvernichtenden schuldhaften Verstoß gegen die sog. Schadensminderungsobliegenheiten nach § 82 VVG und/oder § 17 Abs. 5 c) cc) ARB darstellen würde.

a)

Einleitend sei darauf hingewiesen, dass die Schadensminderungsobliegenheit der „älteren“ Klausel des § 17 Abs. 5 c) cc) ARB unwirksam ist. Denn in ARB ist eine Klausel intransparent und unwirksam, wonach der VN nach Eintritt des Rechtsschutzfalls alles zu vermeiden hat, was eine unnötige Erhöhung der Kosten oder eine Erschwerung ihrer Erstattung durch die Gegenseite verursachen könnte.133

b)

Bleibt zu prüfen, ob die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens gegen die Schadensminderungsobliegenheiten nach § 82 VVG (oder gegen die Schadensminderungsobliegenheiten in neueren ARB) verstößt. Wichtig ist, dass § 82 VVG im Rechtsschutzversicherungsrecht nicht bzw. nur eingeschränkt anwendbar ist, weil gerade die umfassende Kostenübernahme für die Wahrnehmung rechtlicher Interessen die (!) Leistungspflicht des RS-Versicherers darstellt und diese Pflicht nicht (zu Lasten des rechtsunkundigen VN) pauschal über eine Generalklausel wie § 82 VVG dahingehend eingeschränkt werden kann, dass die Leistungspflicht nur „für den billigsten Weg“ gelten solle.

Das Leistungsversprechen der Beklagten umfasst nach § 125 VVG, § 17 ARB - wie dargelegt -  grds. alle Rechtsverfolgungskosten, die dem vom Versicherungsnehmer begehrten Rechtsschutzziel dienen, sofern diese nicht mutwillig sind.

Schimikowski stellt daher in Abrede, dass § 82 VVG eine Kostenminderungsobliegenheit für die RS-Versicherung nicht sein dürfe, da die RS-Versicherung eine Kostenrisikoversicherung sei und die Versicherung eben primär diese „Rechtsverfolgungskosten“ versichert, mithin solche Kosten kein „abzuwendender bzw. zu mindernder Schaden“ im Sinne des § 82 VVG sein können.134

§ 82 Abs. 1 VVG fordert lediglich, dass der Versicherungsnehmer (VN) Maßnahmen zur Schadensminderung ergreift, nachdem (!) der Leistungsfall eingetreten ist. Es geht um den Schaden nach dem Versicherungsfall. Klassisches Beispiel in der Wohngebäudeversicherung ist bspw. der Leistungsfall eines Wasserschadens. Nach Entdeckung eines solchen Wasserschadens hat der Versicherungsnehmer nach § 82 Abs. 1 VVG sofort einen Handwerker mit der Reparatur zu beauftragen, um weiteren Schaden am versicherten Objekt zu mindern bzw. das Objekt zu „retten“. Im RS-Versicherungsrecht dagegen sind die versicherten Kosten des Rechtsstreits selbst der Leistungsfall, diese Rechtsverfolgungskosten sind immanent versichert und es gibt diesbzgl. daher „nichts zu retten“. Die Rechtskosten sind hier also selbst Leistungspflicht und nicht ein aus der Leistungspflicht erwachsender Schaden. § 82 VVG verlangt gerade nicht, die Leistungspflicht des VR gering zu halten.135

Ansonsten würde die Rechtsschutzversicherung nur noch für die „billigsten“ Rechtsverfolgungsmaßnahmen, d.h. nur noch für - plakativ ausgedrückt - „Dumpingrechtsschutz“ aufkommen müssen, was sich so weder aus den ARB selbst, noch aus § 82 VVG herleiten lässt.

Überwiegend ist man sich einig, dass es – wenn man aus § 82 VVG überhaupt eine Kostenminderungspflicht im Rechtsschutzversicherungsrecht fordern will – jedenfalls das Wesen der Rechtschutzversicherung gebietet, den Tatbestand des § 82 VVG eng auszulegen. 

Zutreffend stellt das LG Berlin hierzu fest, dass nur die „Finanzierung sinnloser oder wirtschaftlich in hohem Maße unvernünftiger rechtlicher Maßnahmen“ hiernach ausgeschlossen ist.136 Der BGH legt dar, dass sich der rechtsschutzversicherte Versicherungsnehmer zur Eindämmung des Schadens nur nicht unvernünftig zu verhalten habe, die Maßnahme und sein Ziel also lediglich vernünftig sein muss. Es komme nicht einmal darauf an, ob die ergriffene Maßnahme rückblickend zum Erfolg geführt habe. Alleine das Ziel sei entscheidend.137 

Maßstab der gesetzlichen Schadensminderungsobliegenheit ist dann der vernünftige, nicht rechtsschutzversicherte Rechtsuchende, bei dem finanzielle Überlegungen keine (!) Rolle spielen.138

Dieser Rechtsuchende darf sich dann aus zahlreichen Gründen zunächst für eine streitvermeidende Klärung mittels selbständigem Beweisverfahren entscheiden, er darf eine individuelle Rechtsverfolgung bevorzugen.

Wie bereits dargelegt und belegt hat das selbständige Beweisverfahren einige beachtliche Vorteile im Vergleich zum Arzthaftungsklageverfahren, insbesondere weil sich dadurch ein streitiges Klageverfahren und damit weiterer, ggf. durch die Instanzen gehender Streit kostengünstig und schnell vermeiden lässt. Ganz im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung wird gerade mittels Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens angestrebt den Kosten-„Schaden“ für den Rechtsschutzversicherer möglichst gering zu halten.139 Ob dies letztlich Erfolg hat oder ob doch noch ein streitiges Klageverfahren anhängig gemacht werden muss, sei im Hinblick auf § 82 VVG irrelevant.140 Die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens dient allein dem Zweck der gütlichen Einigung und Streitvermeidung. Damit verhält sich der Versicherungsnehmer rechtstreu. Aufgrund der zahlreichen Vorteile eines Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens kann von einer sinnlosen oder unvernünftigen Maßnahme und damit einer gesetzlichen Obliegenheitsverletzung nicht die Rede sein.141 

Der Versicherungsnehmer darf sich somit nach Beratung mit seinem Rechtsanwalt auch für die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens entscheiden und muss sich keine Weisungen der RS-Versicherung bzgl. der Rechtsverfolgung „gefallen lassen“. Denn nicht die Rechtsschutzversicherer sind zur Rechtsberatung berufen, sondern allein die Anwaltschaft. Der Versicherer hat kein Recht, den Versicherungsnehmer in ein streitiges Arzthaftungsklageverfahren zu zwingen. Ein solches Verlangen wäre unzumutbar und beeinträchtigt die Interessen des Versicherungsnehmers unbillig.142 Der Versicherungsnehmer hat das Recht, unter mehreren Rechtsverfolgungswegen denjenigen zu wählen, der seinem Ziel am Besten entspricht. Gerade eine vernünftige Person würde in einem arzthaftungsrechtlichen Streit zunächst erwägen, ob sie ein kostengünstigeres selbstständiges Beweisverfahren in Betracht zieht, und zwar mit dem Ziel und der Option, auf Grundlage des in diesem gerichtlichen Beweisverfahren erstellten Sachverständigengutachtens einen für sie schnellen und positiven Prozessvergleich erreichen zu können um damit einen möglicherweise langwierigen und teuren Rechtsstreit so beilegen zu können.

Es wäre zudem als Verstoß gegen das RDG (Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen) zu werten, wenn der RS-Versicherer dem Versicherungsnehmer diesen Weg der Rechtsverfolgung faktisch „verbieten“ könne und ihn in ein Arzthaftungsklageverfahren „treiben“ dürfte.

Insbesondere lässt sich aus der Rechtsprechung sogar eher eine Pflicht des VN ableiten, den Rechtsstreit zunächst mit dem kostengünstigeren selbstständigen Beweisverfahren beizulegen zu versuchen. Dies gilt umso mehr als die deutsche Zivilprozessordnung durchweg der gütlichen Einigung den Vorrang einräumt und bereits im selbständigen Beweisverfahren ein Prozessvergleich abgeschlossen werden kann, vgl. § 278 Abs. 1 ZPO.

Auch ein Vergleich mit der ergangenen Rechtsprechung zur Kostendeckungspflicht der RS-Versicherer bzgl. eines außergerichtlichen Vorgehens im arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzverfahren, bei denen sich Rechtsschutzversicherer auf den Standpunkt stellten, dass ein außergerichtliches Vorgehen im Kündigungsschutzverfahren nach § 82 VVG von vornherein sinnlos sei und die Versicherer nur gewillt sind, die Kosten eines sofortigen Klageverfahrens zu decken, zeigt, dass die Deckungspflicht der RS-Versicherer weit über das bloße Klageverfahren hinaus geht. Auch dort ging es darum, dass der Versicherungsnehmer zunächst den Weg der gütlichen außergerichtlichen Einigung vor Klageeinreichung ersuchte, und der Rechtsschutzversicherer ihn von Anfang an - allein aus Kostengründen - sofort in ein streitiges Verfahren drängen wollte. Die herrschende Rechtsprechung erteilte diesem Vorgehen der RS-Versicherer jedoch eine Absage und postulierte eine Kostendeckungspflicht auch für das zunächst durchgeführte außergerichtliche Verfahren.143

Daneben ist im Rechtsschutzversicherungsrecht für die restriktiv auszulegenden Kostenminderungsobliegenheiten des § 82 Abs. 1 VVG immer dann schon kein Raum, wenn die beabsichtige Rechtsverfolgung nicht mutwillig und damit erforderlich ist, da eine nicht mutwillige Rechtsverfolgung nicht gegen die Kostenminderungsobliegenheiten des Versicherungsnehmers verstoßen kann. Dies kann mit der Natur der Rechtsschutzversicherung als Kostenschutzversicherung begründet werden. Da der voraussichtlich entstehende Kostenaufwand des Beweisverfahrens unter Berücksichtigung der berechtigten Belange der Versichertengemeinschaft in keinem groben Missverhältnis zum angestrebten Erfolg steht und das Beweisverfahren sogar erhebliche Kostenvorteile haben kann, kann von einer Mutwilligkeit i.S.d. § 18 Abs. 1 a ARB keinesfalls ausgegangen werden. Folglich verdrängt das Merkmal der Mutwilligkeit im Rechtsschutzversicherungsrecht die Kostenminderungsobliegenheiten, d.h. was nicht mutwillig ist, kann nicht gegen Obliegenheiten wie § 17 Abs. 5 c) cc) ARB verstoßen. Im Übrigen trägt der RS-Versicherer die Darlegungs- und Beweislast.144

5.

Folglich ist das selbständige Beweisverfahren hier ein zulässiges und probates Mittel der Interessenwahrnehmung nach § 1 ARB, weshalb dafür grds. Kostenschutz vom Rechtsschutzversicherer als Kostenrisikoversicherer zu gewähren ist.

1 Der Autor ist Fachanwalt für Medizinrecht und Versicherungsrecht in Freiburg i.Br., die Co-Autorin ist Rechtsreferendarin am Landgericht Potsdam.

2 Spickhoff, Medizinrecht, 80. Zivilprozessrecht Systematische Darstellung, Rn. 11-16, beck-online, m.w.N.

3 OLG Oldenburg VersR 2010, 927; a.A. bereits Spickhoff: „Der Zustand einer Person, den § 485 Abs. 2 Satz 1 ZPO nennt, kann in medizinischer Hinsicht durchaus konkret für den Umfang der gebotenen Aufklärung relevant sein.“ (Spickhoff, Medizinrecht, 80. Zivilprozessrecht Systematische Darstellung, Rn. 11-16, beck-online).

4 BGH, Urt. v. 07.07.2011, III ZR 90/10 = NJOZ 2011, 2087 (2088) Rz. 15; BGH, VersR 2011, 1152; BGH, Urt. v. 9.11.2007, V ZR 25/07 = NJW 2008, 506 (507) Rz. 16f.; OLG Koblenz, Urt. v. 14.07.2011, 5 U 223/11 = MedR 2012, 400 (401).

5 BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264.

6 Vgl. Hanseatisches OLG, Beschl. v. 11.10.2016, 1 W 68/16.

7 BGHZ 153, 302 = VersR 2003, 794.

8 BGHZ 153, 302 = VersR 2003, 794; Schreiber, MK zur ZPO, 2. Aufl., § 485 Rn 13; Reichold, Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl., § 485 Rn. 7.

9 BGHZ 153, 302 = VersR 2003, 794; OLG Saarbrücken, VersR 2000, 891.

10 BT-Drucks. 11/3621 vom 1.12.1988, S. 23.

11 BGHZ 153, 302 = VersR 2003, 794.

12 BGHZ 153, 302 = VersR 2003, 794.

13 BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264.

14 BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264; OLG Düsseldorf, VersR 2010, 1056; OLG Koblenz, Beschl. v. 11.08.2006, MedR 2007, 252; Stegers, Sachverständigenbeweis im Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., Rn. 779.

15 Vgl. OLG Nürnberg, VersR 2009, 803 (804); Pukall, Handkomm. zur ZPO § 485 Rn. 12; Stein/ Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl. § 485 Rn. 38.

16 vgl. dazu auch LG Konstanz vom 09.01.2017, Az. B 2 OH 13/16; LG Regensburg vom 19.12.2016, Az. 4 OH 23/16 (4); LG Mainz, Beschl. v. 04.07.2016, 2 OH 25/15; LG Konstanz, Beschl. v. 27.06.2016, B 6 OH 9/15 u. v. 08.09.2015, B 2 OH 6/15; LG Koblenz Beschl. v. 31.05.2016, 1 OH 1/16; LG Bamberg Beschl. v. 03.05.2016, 2 OH 4/16; LG Freiburg, Beschl. v. 27.04.2016, 1 OH 3/16; LG Würzburg, Beschl. v. 08.04.2016, 14 OH 2262/15; LG Frankfurt am Main, Beschl. v. 04.03.2016, 2-04 OH 2/16 u. v. 02.02.2016, 2-04 OH 12/15; LG Freiburg, Beschl, v. 14.03.2016, 1 OH 9/15 u. v. 11.03.2016, 6 OH 19/15; LG München I, Beschl. v. 29.02.2016, 9 OH 1116/15 u. v. 22.12.2015, 9 OH 15964/15 u. v. 21.07.2015, 9 OH 8933/15; LG Baden-Baden, Beschl. v. 05.02.2016 u. v. 13.10.2015, 4 OH 3/15; LG Saarbrücken, Beschl. v. 06.01.2016, 16 OH 13/15; LG Traunstein, Beschl. v. 22.09.2015, 3 OH 1655/15; LG Krefeld, Beschl. v. 21.07.2015, 3 OH 6/15.

17 Vgl. BGH, VersR 2010, 133 (134); BGH, Beschl. v. 16.09.2004, III ZB 33/04, NJW 2004, 3488.

18 OLG Celle, Beschl. v. 18.10.2010, 8 W 32/10, NJW-RR 2011, 536.

19 Vgl. OLG Celle, Beschl. v. 18.10.2010, 8 W 32/10, NJW-RR 2011, 536.

20 OLG Celle, Beschl. v. 18.10.2010, 8 W 32/10, NJW-RR 2011, 536.

21 Vgl. OLG Saarbrücken, VersR 2000, 891; Herget, Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 485 Rn. 7a; Huber, Musielak, ZPO, 7. Aufl., § 485 Rn. 13.

22 OLG Celle, Beschl. v. 18.10.2010, 8 W 32/10, NJW-RR 2011, 536.

23 Vgl. BGH, VersR 2003, 794.

24 OLG Celle, Beschl. v. 18.10.2010, 8 W 32/10, NJW-RR 2011, 536.

25 OLG Celle, Beschl. v. 18.10.2010, 8 W 32/10, NJW-RR 2011, 536.

26 BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264.

27 Vgl. dazu unter Kapitel V. die Beweisfragen 10, 11, und 13.

28 OLG Oldenburg, VersR 2010, 927 (928).

29 OLG Stuttgart, Beschl. v. 30.03.2015, 1 W 11/15, BeckRS 2015, 20083.

30 OLG Stuttgart, Beschl. v. 22.08.2016, 1 W 45/16.

31 LG Offenburg, Beschl. v. 13.02.2017, Az. 3 OH 1/16: das LG Offenburg liess im Arzthaftungsstre- it die Frage nach dem groben Behandlungsfehler sogar zu, obwohl die Behandlerseite hier den Haftungsgrund (einfacher Behandlungsfehler) bereits außergerichtlich anerkannt hatte.

32 BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264.

33 bspw. zu den medizinischen Komplexen der Erfolgssicherheit der geplanten Operation; der Komplikationsdichte, konkreten Fallstudien bzw. eigenen Erfahrungen des Sachverständigen; der Möglichkeit anderer Methoden; den medizinischen Folgen des realisierten Risikos; Risiko-Chan- cen-Abwägung; Prognose der Krankheit bei Absehen von dem Eingriff etc.

34 Vgl. dazu unter V. die Beweisfragen 10, 11, und 13.

35 BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264.

36 BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 23.11.2010, 7 W 27/10, BeckRS 2010, 29509; OLG Oldenburg, VersR 2009, 805 (806); OLG Düsseldorf, VersR 2010, 1056; OLG Nürnberg, VersR 2009, 803; OLG Brandenburg, Beschl. v. 12.11.2009, 12 W 33/09, BeckRS 2009, 86677.

37 Vgl. Stegers, Sachverständigenbeweis im Arzthaftungsrecht, 2. Auf., Rn. 790.

38 Vgl. dazu unter V. die Beweisfragen 10, 11, und 13.

39 Vgl. dazu BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264 (265); OLG Karlsruhe, Beschl. v. 23.11.2010, 7 W 27/10, BeckRS 2010, 29509; OLG Oldenburg, VersR 2009, 805 (806).

40 BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264.

41 Vgl. VorsRiLG Dortmund, Prof. Jürgen Ulrich, GesR 2/2010, 77; Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl. 2014, 80. Zivilprozessrecht, Kap. V., Rn. 15; Stegers, Sachverständigenbeweis im Arzthaf- tungsrecht, 2. Auf., Rn. 790.

42 VorsRiLG Dortmund, Prof. Jürgen Ulrich, GesR 2/2010, 77; Spickhoff, Medizinrecht, 2. Auflage 2014, 80. Zivilprozessrecht, Kap. V., Rn.15.

43 Stegers, Sachverständigenbeweis im Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., Rn. 777.

44 Vgl. VorsRiLG Dortmund, Prof. Jürgen Ulrich, GesR 2/2010, 77.

45 Vgl. Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl. 2014, 80. Zivilprozessrecht, Kap V., Rn. 15.

46 Vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 30.3.2004, 4 U 1256/99.

47 Vgl. OLG Oldenburg, VersR 1997, 1493.

48 Vgl. VorsRiLG Dortmund, Prof. Jürgen Ulrich, GesR 2/2010, 77; Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl.

2014, 80. Zivilprozessrecht, Kap. V., Rn.15; Stegers, Sachverständigenbeweis im Arzthaf- tungsrecht, 2. Auf., Rn. 790.

49 OLG Bamberg, VersR 2005, 1292.

50 so heute: § 630h Abs. 2 und 3 i.V.m. § 630e BGB; BGH, Urt. v. 28.06.1988, VI ZR 217/87, NJW 1988, 2949.

51 vgl. dazu auch LG Konstanz vom 09.01.2017, Az. B 2 OH 13/16; LG Regensburg vom 19.12.2016, Az. 4 OH 23/16 (4); LG Mainz, Beschl. v. 04.07.2016, 2 OH 25/15; LG Konstanz, Beschl. v. 27.06.2016, B 6 OH 9/15 u. v. 08.09.2015, B 2 OH 6/15; LG Koblenz Beschl. v. 31.05.2016, 1 OH 1/16; LG Bamberg Beschl. v. 03.05.2016, 2 OH 4/16; LG Freiburg, Beschl. v. 27.04.2016, 1 OH 3/16; LG Würzburg, Beschl. v. 08.04.2016, 14 OH 2262/15; LG Frankfurt am Main, Beschl. v, 04.03.2016, 2-04 OH 2/16 u. v. 02.02.2016, 2-04 OH 12/15; LG Freiburg, Beschl, v. 14.03.2016, 1 OH 9/15 u. v. 11.03.2016, 6 OH 19/15; LG München I, Beschl. v. 29.02.2016, 9 OH 1116/15 u. v. 22.12.2015, 9 OH 15964/15 u. v. 21.07.2015, 9 OH 8933/15; LG Baden-Baden, Beschl. v. 05.02.2016 u. v. 13.10.2015, 4 OH 3/15; LG Saarbrücken, Beschl. v. 06.01.2016, 16 OH 13/15; LG Traunstein, Beschl. v. 22.09.2015, 3 OH 1655/15; LG Krefeld, Beschl. v. 21.07.2015, 3 OH 6/15.

52 Hanseatisches OLG, Beschl. v. 11.10.2016, 1 W 68/16.

53 Hanseatisches OLG, Beschl. v. 11.10.2016, 1 W 68/16.

54 BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264 (265); vgl. dazu Hanseatisches OLG, Beschl. v. 11.10.2016, 1 W 68/16.

55 Hanseatisches OLG, Beschl. v. 11.10.2016, 1 W 68/16.

56 Hanseatisches OLG, Beschl. v. 11.10.2016, 1 W 68/16.

57 OLG Oldenburg, Beschl. v. 14.05.2008, 5 W 31/08, GesR 2008, 421 ff; Herget, Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 487 Rn. 6.

58 BGH, VersR 1995, 852; OLG Karlsruhe, VersR 1999, 887.

59 Huber, Musielak, ZPO, 12. Aufl., § 487 Rn. 3.

60 Huber, Musielak, ZPO, 12. Aufl., § 487 Rn. 3.

61 Herget, Zöller, ZPO, 30. Aufl., § 487 Rn. 4.

62 Vgl. OLG Brandenburg, NJW-RR 2001, 1608.

63 Vgl. BGH, VersR 1981, 752; OLG Naumburg, Beschl. v. 27.02.2013, 1 U 145/12, MedR 2014, 174.

64 Vgl. BGH, Urt. v. 21.10.1986, VI ZR 107/86, NJR 1987, 500; OLG Koblenz, Beschl. v. 17.8.2004, 5 W 482/04, MedR 2005, 33.

65 Vgl. BGH, VersR 2004, 1177 (1179).

66 Huber, Musielak, ZPO, 12. Aufl., § 487 Rn. 3.

67 Vgl. BGH, VersR 2004, 1177 (1179).

68 Vgl. Rehborn, MDR 2000, 1320.

69 Vgl. OLG Oldenburg, Urt. v. 06.02.1996, 5 U 134/95, NJW-RR 1997, 535. 70 OLG Naumburg, Beschl. v. 14.10.2013, 1 W 34/13, MedR 2014, 903.

71 BGH, VersR 2017, 59.

72 Vgl. Stegers, Sachverständigenbeweis im Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., Rn. 774.

73 Vgl. Spickhoff, Medizinrecht, 2. Aufl. 2014, 80. Zivilprozessrecht, Kap. V., Rn. 16.

74 Vgl. Stegers, Sachverständigenbeweis im Arzthaftungsrecht, 2. Auf., Rn. 766.

75 Vgl. Stegers, Sachverständigenbeweis im Arzthaftungsrecht, 2. Auf., Rn.782.

76 Vgl. Stegers, Sachverständigenbeweis im Arzthaftungsrecht, 2. Auf., Rn. 782 und 791.

77 OLG Nürnberg, Beschl. v. 29.05.2008, 5 W 506/08, MedR 2009, 155 (156).

78 OLG Stuttgart, Beschl. v. 30.03.2015, 1 W 11/15, BeckRS 2015, 20083; OLG Stuttgart, Beschl. v. 23.08.2016, 1 W 45/16

79 Hanseatisches OLG, Beschl. v. 11.10.2016, 1 W 68/16.

80 OLG Karlsruhe vom 02.02.2017, Az. 9 W 57/16.

81 Herget, Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 490 Rn. 2.

82 OLG Köln, VersR 1993, 125.

83 OLG Düsseldorf v. 17.2.2009, I-10 W 132/08, OLGR Hamm 2009, 364; OLG Köln, VersR 1993, 125.

84 Voit, Musielak, ZPO, 12. Aufl., § 485 Rn. 17; OLG Köln, VersR 1992, 1111.

85 Voit, Musielak, ZPO, 12. Aufl., § 487 Rn. 6.

86 OLG Karlsruhe, Beschl. v. 12.08.2013, 6 W 56/13, LSK 2014,170417; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 04.10.2016, 13 W 92/16.

87 LG Freiburg, Beschl. v. 12.07.2016, 6 OH 3/16.

88 OLG Frankfurt, Beschl. v. 12.06.2014, 3 W 25/14, IBR 2014, 586.

89 OLG Naumburg, Beschl. v. 11.12.2013, 1 W 41/13, BeckRS 2014, 09216.

90 Vgl. dazu OLG Karlsruhe, Beschl. v. 04.10.2016, 13 W 92/16.

91 OLG Karlsruhe, Beschl. v. 27.06.2016, 13 W 22/16, S. 13 ff.

92 OLG Karlsruhe, Beschl. v. 04.10.2016, 13 W 92/16.

93 Prütting/Gehrlein/Ulrich § 492 Rn. 2.

94 Willer, NJW 2014, 22.

95 Bergmann/Pauge/Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, 2. Aufl. 2014, BGB § 630 g, Rn. 2f.

96 Vgl. Huber, Musielak, ZPO, 12. Aufl., § 492 Rn. 1; KG, Beschl. v. 10.04.2013, 9 W 94/12, NJW 2014, 85.

97 BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264.

98 so LG Gera, Beschl. v. 22.04.2016, 2 OH 12/16; LG Freiburg, Beschl. v. 19.05.2016, 1 OH 8/16; LG Mainz, Beschl. v. 04.07.2016, 2 OH 25/15; LG Konstanz, Beschl. v. 27.06.2016, B 6 OH 9/15; LG Frankfurt am Main, Beschl. v. 04.03.2016, 2-04 OH 2/16 u. v. 02.02.2016, 2-04 OH 12/15; LG Baden-Baden, Beschl. v. 13.10.2015, 4 OH 3/15 u. v. 13.01.2016, 3 OH 14/15.

99 Vgl. OLG Frankfurt, Beschl. vom 06.02.2003, 12 W 12/03, IBRRS 2004, 0581.

100 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.01.2014, I-5 W 84/13, IBRRS 2014, 1871.

101 Martis, Winkhart-Martis, Arzthaftungsrecht, 4. Aufl. 2014, Rn. B 523, S. 705.

102 Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 492 Rn. 11.

103 BGH, Beschl. v. 29.11.2016, VI ZB 23/16, BeckRS 2016, 112023.

104 Huber, Musielak, ZPO, 12. Aufl., § 492 Rn. 1.

105 Greger, Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 142, Rn. 2.

106 Greger, Zöller, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 142 Rn. 8.

107 Bergmann/Pauge/Steinmeyer, Gesamtes Medizinrecht, 2. Aufl. 2014, ZPO § 142, Rn. 2f.

108 Huber in Musielak, Kommentar ZPO, 12. Aufl., § 404a ZPO, Rn. 5.

109 BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264.

110 BGH, Urt. v. 10. 10. 2000, VI ZR 10/00, EWiR 2001, 143; BGH, VersR 1992, 722; BGH, VersR 1996, 647; ebenso BGHZ 98, 32, 40.

111 Vgl. Huber, Musielak, ZPO, 12. Aufl., § 485 Rn. 19.

112 Vgl. dazu LG München I, Beschl. v. 24.04.2015, 9 O 26021/14 u. v. 07.07.2014, 9 O 1910/14.

113 BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264.

114 Vgl. BGHZ 153, 302 = VersR 2003, 794.

115 OLG Karlsruhe, Beschl. v. 04.10.2016, 13 W 92/16.

116 Vgl. dazu BGH, VersR 2005, 936; Bauer, Harbauer, RSV, ARB-Kommentar, 8. Aufl., 2010, ARB 2000 § 1 Rn. 36.

117 Bauer, Harbauer, RSV, ARB-Kommentar, 8. Aufl., 2010, ARB 2000 § 1 Rn. 37.

118 BGH, VersR 1987, 1186; Bauer, Harbauer, RSV, ARB-Kommentar, 8. Aufl., 2010, ARB 2000 § 18 Rn. 31.

119 Bauer, Harbauer, RSV, ARB-Kommentar, 8. Aufl., 2010, ARB 2000, § 18 Rn. 32.

120 OLG Celle, VersR 2007, 204; OLG Stuttgart, VersR 2005, 524; BGHZ 159, 245 = VersR 2004, 1177 (1179); Bauer, Harbauer, 8. Aufl., 2010, ARB 2000, § 17 Rn. 34.

121 BGHZ 159, 245 = VersR 2004, 1177 (1179).

122 AG Königstein, Urt. v. 27. 2. 2013, 21 C 1307/11, NJW-RR 2013, 981 (982).

123 Vgl. Bauer, Harbauer, 8. Aufl., 2010, ARB 2000, § 17 Rn. 34; OLG Celle, VersR 2007, 204.

124 Bauer, Harbauer, RSV, ARB-Kommentar, 8. Aufl., 2010, ARB 2000, § 1 Rn. 35.

125 Bauer, Harbauer, RSV, ARB-Kommentar, 8. Aufl., 2010, ARB 2000, Vor § 1 Rn. 5ff.

126 Bauer, Harbauer, RSV, ARB-Kommentar, 8. Aufl., 2010, ARB 2000, § 18 Rn. 26.

127 Bauer, Harbauer, RSV, ARB-Kommentar, 8. Aufl., 2010, ARB 2000, § 18 Rn. 26.

128 OLG Düsseldorf, VersR 1989, 645; OLG Hamm, VersR 2002, 1847; OLG Oldenburg, Beschl. v. 24.06.1988, 3 W 58/88, NdsRpfl 1988, 216; AG Königstein, Urt. v. 27. 2. 2013, 21 C 1307/11, NJW- RR 2013, 981 (982).

129 Münkel, Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG , 3. Aufl. 2015, ARB 2010, § 3 a Rn. 5.

130 BGHZ 198, 237 = VersR 2014, 264; OLG Nürnberg, VersR 2009, 803; OLG Düsseldorf, VersR 2010, 1056; OLG Koblenz, Beschl. v. 11.08.2006, 5 W 408/06, MedR 2007, 252; Stegers, Sachver- ständigenbeweis im Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., Rn. 779.

131 Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht, 3. Aufl. 2013, § 12 Rn. 168.

132 BGH, VersR 2011, 67.

133 Wendt, Die Rechtsprechung des BGH zum Versicherungsrecht - Rechtsschutzversicherung, r+s 2010, 221 (230); OLG Frankfurt a.M. 1.3.12, 3 U 119/11, n.rkr., Abruf-Nr. 121976; Das Urteil steht in Übereinstimmung mit mehreren Entscheidungen anderer OLG (u.a. OLG München 22.9.11, 29 U 1360/11; OLG Karlsruhe vom 15.11.11, 12 U 104/11 und drei Entscheidungen des 8. Senats des OLG Celle 29.9.11, 8 U 144, 145, 146/11). Insoweit kann inzwischen von einer überwiegenden Rechtsprechung gesprochen werden. Diese Beurteilung der Kostenminderungsklausel geht zurück auf eine Stellungnahme des BGH im Revisionsverfahren IV ZR 352/07.

134 Schimikowski in Rüffer, Kommentar zum VVG, 3. Aufl., ARB 2010, § 82 Rn. 11.

135 Schimikowski in Rüffer, Kommentar zum VVG, 3. Aufl., ARB 2010, § 82 Rn. 10.

136 LG Berlin, Urt. v. 13.05.2014, 7 O 440/1, NJOZ 2014, 1744.

137 BGH, Urt. v. 12.7.1972, IV ZR 23/71, NJW 1972, 1809.

138 Oberlandesgericht Stuttgart im Urteil vom 14.07.2016 – 7 U 60/16, VersR 2016, 1439; Veith: Der Rechtsschutzversicherer und die „Sammelklage“, r+s 2015, 432.

139 BGH, Urt. v. 12.7.1972, IV ZR 23/71, NJW 1972, 1809.

140 BGH, Urt. v. 12.7.1972, IV ZR 23/71, NJW 1972, 1809.

141 LG München I, Urt. v. 2.12.2009, 23 O 17281/09, BeckRS 2010, 25441.

142 Münkel, Schimikowski, Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, 3. Aufl. 2015, ARB 2010, § 17 Rn. 11, § 82 Rn. 12.

143 AG Velbert, Urt. v. 08.09.2006, 12 C 144/05, LSK 2007, 190803; AG München, Urt. v. 27.04.2007, 223 C 27792/06, LSK 2009, 480049; AG Essen, Urt. v. 16.01.2008, 14 C 121/07, BeckRS 2009, 28696; AG Stuttgart, Urt. v. 03.09.2009, 13 C 6358/08, LSK 2010, 091071; AG Rosenheim, VersR 2014, 458.

144 Schimikowski, Rüffer/Halbach/Schimikowski, VVG, 3. Aufl. 2015, ARB 2010, § 82 Rn. 8, 12.